De acordo com as informações processuais, a vontade da testadora era a de beneficiar as próprias irmãs que ainda estavam vivas na época e com as quais tinha maior afinidade. Mas um dos sobrinhos, cuja mãe já havia falecido e não foi contemplada, resolveu contestar a validade do testamento para que também fosse beneficiado.

Para tanto, alegou que a escritura pública do documento não teria sido lavrada pelo oficial do cartório, mas por terceiro, funcionário da serventia, que não possuía fé pública. Argumentou também que as cinco testemunhas não acompanharam integralmente o ato, o que levaria à nulidade “a disposição de última vontade, por ausência de requisitos essenciais elencados no artigo 1.632 do Código Civil”. Para o sobrinho, a irmã que foi mais beneficiada pelo testamento teria acompanhado a testadora durante todo o procedimento, influenciando-a de forma a obter maior vantagem.

O TJPR não acolheu os argumentos em favor do sobrinho, esclarecendo que levou em consideração a vontade da testadora, e não o excessivo rigor formal. “O referido documento foi elaborado pelo Cartório Salinet, tabelionato de notas tradicional da cidade de Londrina. Foi comprovado e não restou dúvida alguma quanto à lucidez e juízo perfeito da testadora, e que sua enfermidade não alterou essa condição. A simplicidade, pouca instrução, hábitos reservados, vida recatada, poucas palavras, vêm demonstrar a lisura da condução da vida da testadora, de sua educação, cordialidade e presteza como pessoa e ser humano. Nada pode caracterizar que a mesma não tivesse vontade própria. Portanto, não há o que falar em ilegalidade dos autos formais do Testamento Público, uma vez que o documento é legal, legítimo, verdadeiro, constando de informações e assinaturas verdadeiras, registradas com fé pública”.

Inconformado, o sobrinho recorreu ao STJ para conseguir a nulidade do testamento, mas o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do recurso especial, entendeu que a decisão do tribunal estadual “não merecia reparo”. Segundo o ministro, “o vício formal somente deve ser motivo de invalidação do ato quando comprometedor da sua essência, que é a livre manifestação da vontade da testadora, sob pena de se prestigiar a literalidade em detrimento da outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular”.

Em seu voto, Aldir Passarinho Junior enfatizou que não foi identificado qualquer desvio de vontade da testadora e que os únicos “vícios” encontrados se resumiam à ausência da testemunha “durante o ato da redução a escrito” e ao fato de o testamento ter sido lavrado por servidor de cartório, não pelo tabelião, mas dentro do Ofício de Notas e, por este último, lido e subscrito. “Ora, parece-me que muito mais relevante é o testemunho relativo ao teor das disposições emanadas pela testadora. Se a testemunha assistiu às declarações, livres, e a leitura feita a posteriori com elas coincidia, inexiste motivo para nulificação. É relevante observar que igualmente não foi reconhecida qualquer evidência de incapacidade mental da testadora”, explicou.

Para concluir, o ministro ainda salientou: “O autor do recurso é sobrinho da testadora, enquanto as rés são suas irmãs, de modo que não é desarrazoado imaginar-se que ela tenha desejado privilegiar aquelas pessoas mais próximas em detrimento de um parente mais distante, filho de uma outra irmã que já se encontrava falecida à época da elaboração do testamento. Por tais circunstâncias, não conheço do recurso especial”.

STJ – O Tribunal da Cidadania

Terceira Turma não reconhece duplicidade de união estável

08/06/2010

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, não reconheceu a duplicidade de união estável entre um ex-agente da Policia Federal e duas mulheres com quem manteve relacionamento até o seu falecimento, em 2003. A decisão partiu de um recurso especial interposto ao STJ, visando à viabilidade jurídica de reconhecimento de uniões estáveis simultâneas.

O processo compreende duas ações movidas paralelamente pelas ex-mulheres do agente federal, após sua morte, decorrente de um acidente. Na primeira ação, uma delas sustentou que manteve união estável com o falecido no período entre 1994 e o óbito do companheiro, ocorrido em abril de 2003. Ao interpôr o recurso especial, ela apontou também que, no início do relacionamento, ele já havia se separado de sua ex-mulher, e acrescentou que não tiveram filhos em comum. Em documentos assinados pelo falecido e acrescidos aos autos, ela comprovou ser dependente dele desde 1994.

A segunda ação foi movida pela mulher com quem ele se casou de fato, em 1980, em regime de comunhão parcial de bens, conforme relatado nos autos. Eles tiveram três filhos. Em 1993, houve a separação consensual do casal e, em 1994, a derrogação da dissolução da sociedade conjugal, voltando os cônjuges à convivência marital, conforme alegou a ex-mulher, fato que foi contestado pela recorrente. Por fim, em dezembro de 1999, mesmo após a decretação do divórcio, os ex-cônjuges continuaram a se relacionar até a data da morte do agente da Polícia Federal, dando início a verdadeiro paralelismo afetivo, no qual ele convivia, simultaneamente, com ambas as mulheres. Por essa razão, a ex-mulher requereu o reconhecimento de união estável no período entre 1999 e 2003, data do óbito. Segundo os autos, havia documentos que comprovavam a união.

Em primeiro grau, o juiz reconheceu a existência de “elementos inconfundíveis que caracterizam a união estável entre o falecido e as demandantes”. Os pedidos foram julgados procedentes pelo juiz, que sustentou haver uniões estáveis concomitantes e rateou o pagamento da pensão pós-morte em 50% para cada uma. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte manteve a sentença e, consequentemente, o rateio da pensão entre as companheiras.

Já no STJ, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que não há como negar que houve uma renovação de laços afetivos do companheiro com a ex-esposa, embora ele mantivesse uma união estável com outra mulher, estabelecendo, assim, uniões afetivas paralelas, ambas públicas, contínuas e duradouras. A relatora esclareceu, no entanto, que a dissolução do casamento válido pelo divórcio rompeu, em definitivo, os laços matrimonias existentes anteriormente, e que essa relação não se enquadra como união estável, de acordo com a legislação vigente.

A relatora reconheceu apenas a união estável entre o falecido e a mulher com quem manteve relacionamento de 1994 até a data do óbito e assinalou que “uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade”.

Processos: Resp1157273

A obrigação dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à dos pais, cabendo ação contra eles somente nos casos em que ficar provada a total ou parcial incapacidade dos genitores em provê-los. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do recurso especial de uma neta contra os avós paternos.

Representada pela mãe, ela ajuizou ação de alimentos diretamente contra os avós. Eles contestaram a ação, sustentando a impossibilidade de prestarem alimentos. O avô afirmou que seus ganhos não são suficientes para prover tais obrigações, além de possuir uma filha menor a quem presta alimentos. A avó, por sua vez, comprovou estar desempregada, ou seja, não possui qualquer rendimento para satisfazer as necessidades da neta.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. O juiz entendeu que o pai residia em endereço conhecido no exterior, além de não ter sido compelido a arcar com a pensão. Afirmou, ainda, que não há prova de que os avós tenham condições financeiras de auxiliar nos alimentos.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) negou provimento à apelação da neta e manteve a sentença. “Diante da ausência de comprovação da apelante de que seu genitor está impossibilitado de prestar alimentos e que os apelados poderiam arcar com o sustento, correta a sentença monocrática ao julgar improcedente a pretensão inicial”, afirmou o tribunal capixaba.

No recurso para o STJ, a defesa da neta alegou que a decisão ofendeu o artigo 397 do Código Civil, pois os avós também possuem o dever de alimentar, correspondendo pela obrigação. Afirmou, ainda, que somente no curso da ação é que o endereço do pai no exterior se tornou conhecido e que a prova produzida nos autos demonstra a possibilidade, ao menos parcial, dos avós paternos.

A Quarta Turma, em decisão unânime, não conheceu do recurso especial. “Alega a recorrente que o pai reside no exterior, porém essa questão, que é de fato, não foi cuidada nos autos, de sorte que não é dado ao STJ examiná-la, a teor da súmula 7”, afirmou o relator do caso, ministro Aldir Passarinho Junior. Tal verbete prevê a impossibilidade de o STJ examinar provas, em grau de recurso.

Para o relator, se não houve ação prévia de alimentos contra o pai, a ação não poderia mesmo ter êxito. “Não fora isso, o acórdão utilizou-se de um segundo fundamento, igualmente extraído do contexto material dos fatos, destacando que não foi demonstrada a possibilidade de os avós arcarem o sustento da neta. Destarte, também aí incidente o óbice da aludida súmula 7 desta Corte”, completou Aldir Passarinho Junior.

Iniciamos o aprofundamento de nossos estudos quando, certo dia, nos deparamos com um portador de Neoplasia Maligna, sabedor dos seus direitos, que lutava há anos com a doença e mais ainda contra o Estado, posto que, por ser funcionário público, era-lhe deduzido mensalmente o imposto de renda, parcela essa que muito lhe fazia falta.

Por incrível que pareça a referida doença é uma das mais explicitas no art. 6º, XIV, da Lei Federal nº 7.713/88, que isenta os proventos de aposentadoria da contribuição do Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF. E por incrível que pareça, a junta médica do Estado lhe negara o pedido de cancelamento da dedução em seus proventos, sem nenhuma justificativa plausível, e, de maneira cruel, continuou fazendo as retenções.

O caso só foi solucionado através de uma Ação declaratória combinada com pedido de restituição dos valores retidos indevidamente, ou seja, ele só conseguiu porque não aceitou um indeferimento como resposta da Administração Pública e foi buscar os seus direitos pela via judiciária.

Como lição dessa experiência, aprendemos que um cidadão tutelado pelo Estado, quando sabedor dos seus direitos, consegue a proteção legal e especial a ele dispensada pelo legislador. O que nos possibilitou focar nossos esforços na formação de cidadãos conscientes de seus direitos para encorajá-los a ir buscá-los e torná-los concretos.

“A real condição de cidadão não é dada no momento do nascimento, nem é passada por herança, a cidadania é conquistada pela luta da efetivação dos direitos individuais e coletivos.”- Sheila Sodré

No decorrer dessa leitura ficará evidenciado que para exercer os seus direitos, não será essencial constituir um advogado, o próprio beneficiário ou procurador do portador de Alzheimer, por via de requerimento administrativo, poderá EXERCER O SEU DIREITO, sendo apenas necessário ser conhecedor dos mesmos e querer exercê-lo, solicitando ao órgão adequado.

Desejamos que essa leitura possibilite a ampliação do conhecimento dos direitos do portador de Alzheimer e, dessa forma, ter a esperança de formar um cidadão consciente e divulgador dos seus direitos e principalmente, um lutador da sua efetividade.

Conceitos

O primeiro passo na busca do conhecimento é dado quando se compreende o significado das palavras que serão objeto de pesquisa. Principalmente no campo jurídico, no qual as palavras têm o poder de conceder e destituir direitos. Observe o caso da doença de Alzheimer, que não aparece de forma explicita na legislação, como sendo uma das doenças graves, merecedoras de proteção especial.

A Lei 7.713 /88, por sua vez, no art. 6º, inciso XIV, prevê que:

“Art. 6o. Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

(…)

XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançados da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;”
No entanto, a doença está inserta no gênero alienação mental, o que isenta o portador de Alzheimer do Imposto de Renda de acordo com o art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88, dedicada a proteção dos portadores de doenças graves.

Logo, para facilitar a compreensão da nomenclatura utilizada pelo meio jurídico, será necessário conceituá-la. Vejamos:

Alienação Mental

Considera-se Alienação Mental o estado mental conseqüente a uma doença psíquica ou neurológica em que ocorre uma deterioração dos processos cognitivos, de caráter transitório ou permanente, de tal forma que o individuo acometido, torna-se incapaz de gerir sua vida social. Assim, um indivíduo alienado mental é incapaz de responder legalmente por seus atos na vida social, mostrando-se inteiramente dependente de terceiros no que tange às diversas responsabilidades exigidas pelo convívio em sociedade. O alienado mental pode representar riscos para si e para terceiros, sendo impedido, por isso, de qualquer atividade funcional, devendo ser obrigatoriamente interditado judicialmente.

Demência

Termo genérico que descreve um grupo de sintomas causados por mudanças no cérebro. Os sintomas de demência incluem esquecimento, problemas de raciocínio e dificuldade para realizar atividades cotidianas. Esses sintomas podem ser causados por várias condições. A doença de Alzheimer é uma das condições que mais causam demência.

Alzheimer

Doença crônica, incurável, progressiva, degenerativa, que provoca a deterioração das células do cérebro. Seus principais sintomas são perda de memória, alteração de personalidade, incapacidade de compreender e julgar, dificuldades de locomoção e de comunicação. Dificuldades de funções dos lobos parietal e temporal, com perda de memória e desorientação espacial. Disfunção do lobo frontal com perda de inibições sociais, incontinência e perda de espontaneidade.

Após analisar esses conceitos fica mais compreensível a opção do legislador em não ter colocado explicitamente, o nome de todas as doenças graves, pois esse rol se tornaria excludente, observe que o “gênero” ALIENAÇÃO MENTAL possibilita abranger algumas espécies até o momento qualificadas pela CID (CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE DOENÇAS):

F00 – Demência na doença de Alzheimer (G30)

F01 – Demência vascular

F02 – Demência em outras doenças classificadas em outra parte

F03 – Demência não especificada

F20 – Esquizofrenia.

F21 -Transtorno esquizotípico.

F22 -Transtornos delirantes persistentes.

F25 -Transtornos esquizoafetivos.

F70 a F 79 – Retardo mental

Os princípios fundamentais para prover o cuidado de pessoas com demências, e seus familiares e cuidadores. (Carta de princípios da Associação Alzheimer Internacional (Setembro, 1999.)

Art. 1°. A doença de Alzheimer e as outras demências são doenças neurológicas incapacitantes e de caráter progressivo, apresentando um grande impacto profundo em pacientes afetados por elas, bem como seus familiares e cuidadores.

Art. 2° Uma pessoa com demência continua sendo uma pessoa de valor e dignidade, merecendo o mesmo respeito como qualquer outra pessoa.

Art. 3°. Pessoas com demência necessitam de um ambiente seguro e adequado. Também necessitam de proteção contra a exploração de sua pessoa e de sua propriedade.

Art. 4°. Pessoas com demência têm direito à informação sobre a sua doença, de atendimento e acompanhamento médico contínuo, bem como de outros profissionais afins.

Art. 5°. Pessoas com demência, até onde for possível, devem participar das decisões que afetam a sua vida e do cuidado despendido no presente e no futuro.

Art. 6°. Os familiares/cuidadores de uma pessoa com demência devem ter suas necessidades, relativas ao seu trabalho de cuidar, avaliadas e posteriormente satisfeitas e providas. Também devem participar ativamente no processo de avaliação e solução de recursos.

Art. 7°. Todos os recursos possíveis e necessários devem estar disponíveis para a pessoa com demência e para seus familiares e cuidadores.

Art. 8°. Educação, informação e treinamento sobre demência e suas conseqüências, bem como cuidar efetivamente, devem estar disponíveis para os familiares/cuidadores de pessoas com demência.

Os direitos específicos:

Processo Judicial – Andamento Prioritário

Lei n.º 10.173, de 09 de janeiro de 2001 (DOU – 10/01/2001) – Altera a Lei n.º 5869 de 11/01/73 – Código de Processo Civil, para dar prioridade de tramitação aos procedimentos judiciais em que figura como parte pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos.

O primeiro passo, para exercer esse direito é solicitar ao advogado que requeira, judicialmente, os benefícios da Lei 10.173, de 09 de janeiro de 2001. No caso de processos administrativos que não necessitam de advogados, o próprio paciente poderá requerer o andamento judicial prioritário.

A documentação necessária para ser juntada ao pedido de andamento prioritário é basicamente a que segue abaixo:
- Laudo médico em que conste a CID da doença;
- Exame anatomopatológico, ou histopatológico, conforme o caso.

Benefício de prestação continuada (Lei Orgânica Da Assistência Social N.º 8742/93)

Quantia paga mensalmente ao beneficiário para assegurar um rendimento mínimo a quem, independentemente da contribuição para seguridade social, seja portador de deficiência ou idoso. O portador de Alzheimer ou a pessoa que atinja a idade de 65 anos, que preencha os requisitos legais, quanto à renda e condições sócio-econômicas da sua família, poderá requerer o benefício de prestação continuada junto ao INSS.

Por essa Lei, o paciente portador de Alzheimer que comprove sua incapacidade para o trabalho ou o idoso com idade mínima de 65 anos que não exerça atividade remunerada terão direito ao recebimento vitalício de um salário mínimo. O paciente não poderá ser filiado a qualquer regime de previdência social nem receber benefício público de qualquer espécie.

Para ter direito ao benefício, é necessário ainda o preenchimento de vários requisitos legais.

Licença Para Tratamento De Saúde – Auxilio Doença

É o benefício mensal a que tem direito o segurado inscrito no Regime Geral de Previdência Social, do INSS, ao ficar incapacitado para o trabalho. A solicitação do benefício deve ser feita por meio de requerimento ao órgão competente. (INSS, prefeitura, estado, Distrito Federal).

É necessário comprovar a doença mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, estado, Distrito Federal ou município (Lei 9.250/95, art. 30; RIR/99, art. 39, parágrafos 4º e 5º; IN SRF 15/01, artigo 5º, parágrafos 1º e 2º).

Isenção Na Contribuição Dos Inativos Para A Previdência Social:

A Emenda Constitucional 47/05, introduziu aumento na faixa de isenção para as contribuições de aposentados e pensionistas, desde que portadores de doenças incapacitantes. Desse modo, somente haverá incidência para os benefícios superiores à R$ 6.077,98, que representa o dobro do atual (março/2008) teto do INSS. Vejamos:

“Art. 40. ………………………………………………………………………..

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.” (NR)

Aposentadoria Por Invalidez2

Só existe possibilidade de requerer a aposentadoria por invalidez se a pessoa não mais tiver possibilidade de trabalhar. Não basta, apenas, ter doença grave.

O INSS assegura aos celetistas portadores de doenças graves quando não puderem mais ganhar seu sustento, com base em conclusão de laudo médico, o direito a aposentadoria por invalidez, independente do número de contribuições (sem carência).

A inscrição no INSS, entretanto, deverá ser anterior ao diagnóstico da doença. Se for feita depois do diagnóstico, a concessão da aposentadoria por invalidez só ocorrerá com o agravamento da doença ou com a invalidez posterior do paciente, declarada pelo médico perito. Ou seja, quando a inscrição no INSS é feita após o diagnóstico da doença, a aposentadoria por invalidez não é imediata, sendo necessário o agravamento do quadro clínico do paciente que o torne incapaz de exercer atividades profissionais.

Majoração De 25% Sobre Proventos

Segundo o Decreto 3048/1999, artigo 45, o segurado do INSS que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, a critério da perícia médica, terá o valor da aposentadoria por invalidez acrescida em 25% a partir da data de sua solicitação, podendo superar o teto do INSS.

Saques

FGTS

Portadores de câncer, de vírus da Aids ou de doença terminal que tenham depósitos na conta o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) podem sacar o total depositado, com isenção do Imposto de Renda, conforme as Leis 8.213/91 e 7.670/88. Não é preciso estar aposentado para reclamar a quantia. Em caso de invalidez permanente o titular da conta também poderá sacar se seu dependente vier a ser portador de Alzheimer.

PIS/PASEP

Poderá efetuar o saque das quotas o trabalhador cadastrado no PIS que for portador de câncer, AIDS e demais doenças graves, e em caso de invalidez permanente o titular da conta também poderá sacar se seu dependente vier a ser portador de doenças graves.

“FGTS – LEVANTAMENTO DO SALDO DA CONTA VINCULADA AO FGTS – DOENÇA GRAVE NÃO PREVISTA NA LEI 8.036/90 – POSSIBILIDADE.

1. É tranqüila a jurisprudência do STJ no sentido de permitir o saque do FGTS, mesmo em situações não contempladas pelo art. 20 da Lei 8.036/90, tendo em vista a finalidade social da norma.

2. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, com assento no art. 1º, III, da CF/88, é fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, que constitui a República Federativa do Brasil, e deve se materializar em todos os documentos legislativos voltados para fins sociais, como a lei que instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

3. Precedentes da Corte.

4. Recurso especial improvido.”( Resp 853.002 – SC (2006/0113459-1)REL: Ministra Eliana Calmon)

Isenções

Isenção de IPI na compra de automóveis:

Art. 1o Ficam isentos do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI os automóveis de passageiros de fabricação nacional, equipados com motor de cilindrada não superior a dois mil centímetros cúbicos, de no mínimo quatro portas inclusive a de acesso ao bagageiro, movidos a combustíveis de origem renovável ou sistema reversível de combustão, quando adquiridos por: (Redação dada pela Lei nº 10.690, de 16.6.2003) (Vide art 5º da Lei nº 10.690, de 16.6.2003)

IV – pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental severa ou profunda, ou autistas, diretamente ou por intermédio de seu representante legal; (Redação dada pela Lei nº 10.690, de 16.6.2003)

De acordo com a alíquota do IPI, para a compra de carros com até mil cilindradas o desconto é de 7%. Os veículos de 1.001 a 2.000 tem IPI de 13% e os acima de 2.001, 25%. Já os automóveis a álcool ou flex de 1001 a 2000 cilindradas de 11% e os acima de 20001, de 23%.

Os veículos que podem ser adquiridos com isenção de IPI3, são os automóveis de passageiros ou veículos de uso misto de fabricação nacional, movidos a combustível de origem renovável. O veículo precisa apresentar características especiais, originais ou resultantes de adaptação, que permitam a sua adequada utilização por portadores de deficiência física. Entre estas características, o câmbio automático ou hidramático (acionado por sistema hidráulico) e a direção hidráulica.

De acordo com esta lei, para solicitar a isenção o paciente deve:

1. Obter, junto ao Departamento de Trânsito (DETRAN) do seu estado, os seguintes documentos:

- laudo de perícia médica com: o tipo de deficiência física atestado e a total incapacidade para conduzir veículos comuns; tipo de veículo, com as características especiais necessárias; aptidão para dirigir, de acordo com resolução do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN);

- carteira nacional de habilitação com: a especificação do tipo de veículo e suas características especiais; aptidão para dirigir, conforme o laudo de perícia médica e de acordo com resolução do CONTRAN;

IOF no financiamento para a compra de veículo

A Lei 8.383/91 isenta os portadores de deficiência da cobrança do Imposto sobre Operações Finaceiras (IOF) na contratação de financiamento para adquirir veículo de passageiros, nacional, com até 127hp de potência. O benefício é concedido apenas uma vez.

Imposto de Renda

Condições para Isenção do Imposto de Renda Pessoa Física4

Os portadores de doenças graves são isentos do Imposto de Renda desde que se enquadrem cumulativamente nas seguintes situações:

os rendimentos sejam relativos à aposentadoria, pensão ou reforma (outros rendimentos não são isentos), incluindo a complementação recebida de entidade privada e a pensão alimentícia; e
seja portador de uma das seguintes doenças:
AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida), Alienação mental, Cardiopatia grave, Cegueira, Contaminação por radiação, Doença de Paget em estados avançados (Osteíte deformante), Doença de Parkinson, Esclerose múltipla, Espondiloartrose anquilosante, Fibrose cística (Mucoviscidose), Hanseníase, Nefrofatia grave, Hepatopatia grave, Neoplasia maligna, Paralisia irreversível e incapacitante, Tuberculose ativa .

Não há limites, todo o rendimento é isento. Não sofre desconto do Imposto de Renda (IR) o rendimento de aposentadoria e pensão, em caso de doença grave, conforme a Lei 9.259/95. A isenção deve ser concedida a partir do mês da emissão do laudo pericial.

“JURISPRUDÊNCIA DE DIREITO TRIBUTÁRIO TRIBUTÁRIO – IRPF – PORTADORA DO MAL DE ALZHEIMER EMENTA:

TRIBUTÁRIO. IRPF. PORTADORA DO MAL DE ALZHEIMER. ISENÇÃO DA LEI N.º 7.713/88,

ART. 47, INCISO XIV.

- A impetrante é portadora da patologia CID-331.03/3 comprovada através de laudo

pericial de Junta Médica.

- O mal de Alzheimer, por incluir-se entre os alienados mentais, acha-se

incluído no rol dos beneficiados pela isenção do imposto de renda.

- Remessa oficial improvida.

Remessa Ex Officio n.º 67.566-PB

Relator: Juiz Castro Meira

(Julgado em 29 de junho de 2000, por unanimidade)”

Quitação Do Financiamento Da Casa Própria Sistema Financeiro Da Habitação

Quando se adquire uma casa financiada pelo Sistema Financeiro da Habitação (S.F.H.), juntamente com as prestações mensais para quitar o financiamento, paga-se um seguro destinado a quitar a casa no caso de invalidez ou morte.

Portanto o seguro quita a parte da pessoa inválida na mesma proporção que sua renda entrou para o financiamento. Se, por exemplo: o inválido entrou com 100% da renda, o imóvel será totalmente quitado. Se na composição da renda contribuiu com 50% terá quitada metade do imóvel e sua família terá de pagar apenas os 50% restantes da prestação mensal.

Seguro de Vida

Ao fazer um seguro de vida pode-se escolher fazer junto um seguro de invalidez permanente total ou parcial. Verifique o seu contrato. Se o seu seguro tiver inclui a cobertura de invalidez permanente total ou parcial, uma vez tendo conseguido o Laudo Médico oficial que ateste esta condição, deve-se acionar o seguro para recebê-lo.

Fornecimento De Remédios Pelo Sus

A Constituição Federal assegura a todos os cidadãos do direito à vida, a saúde é decorrência desse direito, o direito à saúde representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida.

O artigo 196 da Constituição determina: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Considerando a delegação de competência estabelecida no Artigo 5º da Portaria GM/MS nº 1230, de 14 de outubro de 1999, resolve:

Art. 1º – Incluir na Tabela de Procedimentos do Sistema de Informações Ambulatoriais do Sistema Único de Saúde – SIA/SUS, no Grupo 36 – Medicamentos, o Subgrupo 31 – Doença de Alzheimer, Nível de Organização 01 – Doença de Alzheimer e os procedimentos abaixo relacionado:” Portaria nº 255 de 16 de Abril de 2002.

A Justiça tem determinado ao Estado através do SUS (Sistema Único de Saúde) que compre remédios para os doentes sem possibilidade financeira de adquiri-los. Para obter esse benefício, no entanto, é necessário entrar com ação judicial (Mandado de Segurança).

O Supremo Tribunal Federal, o mais alto tribunal do país, tem decidido reiteradamente que é obrigação do Estado, fornecer medicamentos aos pacientes carentes, que não possuam recursos para a aquisição dos medicamentos que necessitam.

Legislação

I – A SAÚDE COMO DIREITO DE TODOS
Constituição Federal – Artigo 196 e seguintes
Lei Federal nº 10.741 de 01/10/03 – Estatuto do Idoso, artigo 16.

Lei Federal nº 10.424, de 15/04/2002 – Atendimento e Internação Domiciliar – SUS

II – ACESSO AOS DADOS MÉDICOS

Constituição Federal – Artigo 5º, inciso XXXIV (para hospitais públicos);
Código de Defesa do Consumidor – artigo 43 (para os hospitais privados).

III – DOENÇAS GRAVES PREVISTAS EM LEIS

Decreto Federal nº 3.000 de 26/03/1999, artigo 39, inciso XXXIII
Lei nº 8.541 de 23/12/1992, art. 47
Lei nº 9.250 de 26/12/1995, art. 30, § 2º
Instrução Normativa SRF nº 25, de 29/04/1996
Lei Federal nº 8.213 de 24/07/1991, artigo 151
Medida Provisória nº 2.164 de 24/08/2001, artigo 9º

Lei Federal nº 11.052 de 29/12/2004

IV – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

Lei Federal nº 8.922 de 25/07/1994 – FGTS, artigo 1º
Lei Federal nº 8.036 de 11/05/1990 – FGTS, artigo 20, XIII e XIV
Medida Provisória nº 2.164 de 24/08/2001, artigo 9º

V – LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE – AUXILIO DOENÇA

Lei Federal n° 8.213, de 24/07/1991 – LOAS – artigos 26, II e 151

VI – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Constituição Federal – artigos 201 e seguintes;
Lei Federal n° 8.213, de 24/07/1991 – LOAS – artigos 26, II e 151

Lei Federal nº 10.666 de 08/05/2003, Art. 3º

Decreto 3048/1999, artigo 45.

VII – RENDA MENSAL VITALÍCIA/AMPARO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE

Constituição Federal – artigos 195, 203 e 204;
Lei Federal n° 8.742, de 07/12/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social, artigos 20 e 21
Decreto Federal n° 1.744 de 08/12/1995

Lei Federal 10.835, de 08/01/2004 – Renda básica

VIII – PLANO DE SAÚDE OU SEGURO SAÚDE

Lei Federal n° 9.656 de 03/06/1998 – Dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde
Lei nº 10.406, de 10/01/2002 (Código Civil Brasileiro) Artigos 757 a 788

IX – ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NA APOSENTADORIA

Constituição Federal artigos 5º e 150, II
Lei Federal n° 7.713 de 22/12/1988, artigo 6º, XIV e XXI
Lei Federal n° 8.541 de 23/12/1992, artigo 47
Lei Federal n° 9250 de 26/12//1995, artigo 30
Instrução Normativa SRF nº 15/01, artigo 5º, XII
Decreto Federal n° 3.000 de 26/03/1999, artigo 39, XXXIII.

X – ANDAMENTO JUDICIÁRIO PRIORITÁRIO

Lei Federal nº 10.173, de 09/01/2001 – acrescentou artigos 1.211-A e 1.211-B ao Código de Processo Civil
Lei Federal n° 10.741 de 01/10/2003 – Estatuto do Idoso – artigo 71.

XI – PIS/PASEP

Resolução 01/96 do Conselho Diretor do Fundo de Participação PIS-PASEP.

XII – COMPRA DE CARRO COM ISENÇÕES DE IMPOSTOS (IPI, IOF)

Lei Federal nº 9.503 de 23/09/97 –Código de Trânsito Brasileiro, art. 140 e 147, § 4º
Lei Federal nº 10.182 de 12/02/2001 (I.P.I)
Instrução SRF nº 32, de 23/03/2000 e Instrução nº 88, de 08/09/2000 (I.P.I.)
Portaria CAT nº 56/96 e CAT 106/97
Lei Federal n° 8.383 de 30/12/1991 – IOF artigo 72 IV

Lei Federal nº 10.690, de 16/06/2003 – Isenção compra de carros deficientes que não podem dirigir;

Lei Federal nº 10.690 de 16/06/2003, Artigos 2º, 3º e 5º

Lei Federal nº 10.754, de 31/10/03, Artigos 1º e 2º

Lei Federal 11.196, de 21/11/2005, Artigo 69

Instrução SRF nº 607 de 05/01/2006 (IPI)

XIV – FORNECIMENTO DE REMÉDIOS PELO SUS

Constituição Federal, art. 5º LXIX, 6º 23, Il 196 a 200

Lei Federal Nº 8.080 de 19/12/90, art. 219 a 231 –

Portaria Nº 1.318/GM – 23 de julho de 2002 – Portaria SAS/MS 921/2002

O jus utendi permite retirar da coisa o proveito econômico que ela possa dar sem interposta pessoa. A utilização do imóvel para moradia do proprietário é um exemplo do direito de uso. Por seu turno, o jus fruendi pressupõe o direito de colher os frutos que a coisa possa gerar, como ocorrer com a colheita de frutas e rendimentos dos aluguéis. O jus abutendi representa a garantia de retirada do imóvel da esfera patrimonial dos proprietários, por alienação (compra e venda, p. ex.) ou mesmo por abandono. Por último, a reivindicação ou direito de sequela permite recobrar a coisa de quem a injustamente a possua ou detenha, bem a dar a finalidade pretendida para a coisa.

O usufruto, então, representa o exercício simultâneo de dois atributos da propriedade, os direitos de usar e fruir. Deste modo, conceitua-se como o direito real de uso e fruição sobre coisa alheia que atribui ao titular, denominado de usufrutuário, temporariamente, o direito de usar e fruir do bem móvel, imóvel ou universalidades pertencentes ao nu-proprietário. Assim, é possível compreender que o usufruto limita, mas não afasta o direito de propriedade. No mesmo sentido, a autora Maria Helena Diniz disserta que “perde o proprietário do bem o jus utendi e o fruendi, que são poderes inerentes ao domínio, porém não perde a substância, o conteúdo de seu direito de propriedade, que lhe fica na nua-propriedade”. O presente direito real está regulado no Código Civil de 2002 entre os artigos 1390 e 1411.

O usufruto pode ser constituído pela lei, por ato inter vivos (contrato, p. ex.), por ato causa mortis (testamento), por doação e por usucapião. É cabível o usufruto simultâneo, ou seja, duas ou mais pessoas exercerem o referido direito ao mesmo tempo. Entretanto, não pode haver usufruto sucessivo, tendo em vista se tratar de direito personalíssimo, portanto, intransmissível com a ocorrência do evento morte. O registro do usufruto na serventia imobiliária encontra base legal no artigo 167, inciso I, item 7, da Lei Federal 6.015/73, sendo lançado no Livro 2 – registro geral.

O Código Civil também estatui em seu artigo 1.391 que “o usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis“. A exceção ao usucapião se dá por que, neste caso, a constituição do usufruto ocorrerá com o trânsito em julgado da sentença declaratória de usucapião, a qual servirá de título para fins de registro imobiliário. Em complemento, Nicolau Balbino Filho ensina que “é sumariamente importante deixar claro que o usufruto constituído pela usucapião não depende do registro para confirmar sua legitimidade erga omnes. Mas para poder aliená-lo ao proprietário da coisa, com o objetivo de tornar plena a propriedade, em obediência ao princípio da continuidade registrária, ele não escapa à pré-inscrição, ou seja, ao registro propriamente dito”.

Como dito acima, é possível a existência de co-usufruto. Contudo, caso algum co-usufrutuário falte, por morte ou renúncia, o que ocorre com a sua parte? Nesta hipótese, surge o instituto do direito de acrescer que atribui a parte do indivíduo faltante ao co-usufrutuário remanescente. Em outras palavras, se A e B eram usufrutuários conjuntos, depois da morte de um deles, o outro poderá agregar o direito de usufruto do falecido. Todavia, só há que se falar em direito de acrescer no usufruto quando o instituidor ou reservante expressamente prever o referido direito no título que constituir o usufruto. Deste modo, o possibilidade de acréscimo deve ser expressa, na forma do artigo 1.411 do Código Civil, o qual prescreve que “constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente“.

O poder de alienar é conditio sine qua non para a constituição do usufruto e de qualquer outro direito real. Logo, a instituição de usufruto, que opera a favor de terceiro, somente poderá ocorrer enquanto o instituidor for titular do domínio. O mesmo vale para a reserva de usufruto, pois esta deve ser efetivada antes da transmissão da nua-propriedade do imóvel. Para elucidar a matéria, tomemos os seguintes exemplos:

a) Doação com reserva de usufruto: A e B são proprietários de um imóvel e resolvem doar a nua-propriedade do mesmo ao filho C, reservando para si o usufruto vitalício. Apresentada a escritura no Registro Imobiliário, é tecnicamente correto registrar a reserva de usufruto antes do registro da doação da nua-propriedade. Ora, se a constituição do usufruto depende do poder de alienação, impossível será proceder à reserva após a doação da nua-propriedade, ocasião em que os doadores não mais terão o imóvel na sua esfera patrimonial. Contudo, há na doutrina uma discussão pertinente quanto ao registro da reserva de usufruto. Se antes do referido ato os reservantes já eram titulares do direito de uso e gozo, é dispensável o registro daquilo que foi constituído na aquisição da propriedade plena.

b) Compra e venda/doação de nua-propriedade e instituição de usufruto pelos vendedores/doadores: A e B são proprietários de um imóvel. Resolvem vender/doar a nua propriedade a C e instituir o usufruto vitalício em favor do filho D. Como a instituição depende do poder de alienar, necessário será formalizar o registro da instituição do usufruto para, em seguida, efetuar o registro da compra e venda/doação da nua-propriedade;

c) Compra e venda de nua-propriedade e instituição de usufruto pelo comprador: A e B são proprietários de um imóvel. Resolvem vender o imóvel a C que, por sua vez, institui o usufruto vitalício em favor de D. A lógica registral é distinta dos exemplos anteriores, pois o instituidor é o próprio comprador. Desta forma, C deverá adquirir o imóvel a fim de obter o poder de alienação para depois instituir o usufruto. Assim, os atos serão os seguintes: registro da compra e venda da propriedade plena seguido do registro da instituição do usufruto em favor de D.

Dentre outros caracteres, o usufruto é revestido da intransmissibilidade, por disposição expressa do artigo 1.393 do Código Civil vigente. A referida norma versa que “não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso“. Contudo, é viável a alienação do usufruto ao proprietário da coisa resolúvel, tornando plena a propriedade. Tal transformação ocasiona a denominada consolidação que constitui forma legal de extinção do usufruto.

Como explanado acima, o usufruto registrado no fólio real pode ser constituído por ato inter vivos, causa mortis ou, ainda, doação. Desta forma, o tributo incidente dependerá da natureza do ato. Se a manifestação de vontade ocorrer por ato oneroso (inter vivos) deverá ser recolhimento o Imposto de Transmissão sobre bens imóvel por Ato Oneroso Inter Vivos – ITBI, cuja instituição é de competência municipal. Por outro lado, sendo a constituição por ato gratuito ou não oneroso (testamento ou doação), incide o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCD, de natureza estadual.

As formas de extinção do usufruto estão previstas no artigo 1.410 do Código Civil, a saber:

I – pela renúncia ou morte do usufrutuário;

II – pelo termo de sua duração;

III – pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;

IV – pela cessação do motivo de que se origina;

V – pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;

VI – pela consolidação;

VII – por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;

VIII – Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).

Embora não conste no rol do referido artigo, a desapropriação também constitui forma de extinção do usufruto. Lado outro, o usufruto sobre bens de menor termina com a extinção do poder familiar, quando o menor atinge a maioridade legal.

A extinção do usufruto por si só não encerra os efeitos jurídicos deste direito no Cartório de Registro de Imóveis. Neste sentido, o artigo 252 da Lei Federal 6.015/73 regulamenta que “o registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido“. Frise-se então que, sempre que ocorrer alguma hipótese de extinção do direito real de usufruto, como morte ou renúncia, é indispensável proceder ao cancelamento do usufruto no fólio real, por averbação.

Com grande repercussão no mercado imobiliário, o usufruto de bem imóvel é um dos mais comuns direitos reais. Concluindo, o objetivo desta pesquisa foi demonstrar, além do aspecto conceitual e doutrinário do referido instituto, os efeitos percebidos pelo ingresso do título que formaliza o usufruto no Serviço de Registro Imobiliário, não apenas em relação aos sujeitos que participam do ato, mas também em relação a terceiros.

CENEVIVA, Walter. Lei de registros públicos comentada. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Sistemas de Registros de Imóveis. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

FILHO, Nicolau Balbino. Registro de Imóveis. 14ª ed. São Paulo: Saraiva.

JÚNIOR, Regnoberto M. de Melo. Lei de Registros Públicos comentada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2003.

VADE MECUM SARAIVA. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

Texto Original: Fabrício Petinelli Vieira Coutinho (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12704)
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Freqüentemente lavramos em nossas serventias, escrituras de transmissão de imóveis com algum tipo de reserva (uso, habitação, usufruto, etc…). No mais das vezes as escrituras com reserva são de Doação com reserva de usufruto, objeto deste nosso estudo.

Levadas a registro, ditas escrituras são registradas pelos Cartórios de Registros de Imóveis como se fossem Doação comum, e imediatamente após o registro, é lavrado um segundo ato, às vezes sob a forma de registro, às vezes sob a forma de averbação, onde é feita a “RESERVA DE USUFRUTO”. O título transmissivo é indicado às vezes como “DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO”, às vezes simplesmente como ‘DOAÇÃO’.

Este procedimento, de efetuar duplo registro, tem origem em uma corrente de pensamento que entende ser a propriedade, no contexto jurídico brasileiro, um direito uno e indivisível, que pode sofrer restrições, mas que não se cinde nas suas diversas faculdades. Sob esta ótica, o nú-proprietário e o usufrutuário não seriam titulares de direitos diferentes sobre o mesmo imóvel (de um lado uso e gozo, de outro disposição e seqüela), mas partilhariam entre eles um mesmo direito monolítico de propriedade, apenas com restrições de parte a parte.

Assim, sob a ótica daqueles que consideram a propriedade una e indivisível, a DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO, seria a doação do direito de propriedade onerado com usufruto, razão pela qual se faria o registro da transmissão da propriedade plena, e após o registro do ônus, ou usufruto.

De outra banda, aqueles que pensam ser cindível a propriedade nas suas diversas faculdades, entendem que na DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO, é transmitida somente a nua-propriedade, e o usufruto que se reserva o doador, não é senão o mesmo direito primitivo e remanescente de uso e gozo que ele já desfrutava anteriormente, razão pela qual não é necessário fazer-se um registro posterior à transmissão da nua-propriedade, vez que o direito de usufruto, por não ter sido transmitido, não poderia ser instituído do doador para sí próprio. Seria tão apenas uma reserva a ser feita no registro, a título de ‘condição do contrato’ de doação, a teor do disposto no artigo 176, inciso III, n° ‘5’ da Lei 6.015/73:

“Art° 176……………….

Inciso I …………………

III – São requisitos do registro no Livro 2:

1 – a data;

2 – o nome, domicílio e nacionalidade do transmitente, ou do devedor, e do adquirente, ou credor, bem como:

a) tratando-se de pessoa física, o estado civil, a profissão e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda ou do Registro Geral da Cédula de identidade, ou à falta deste, sua filiação;

b) tratando-se de pessoa jurídica, a sede social e o número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda;

3 – o título da transmissão ou do ônus;

4 – a forma do título, sua procedência e caracterização;

5 – o valor do contrato, da coisa ou da dívida, prazo desta, condições e demais especificações, inclusive os juros, se houver.“(o grifo é nosso)

Esta condição (reserva de usufruto) de conformidade com o artigo 118 do CCB, é uma condição suspensiva, que se implementará quando do falecimento do usufrutuário, reunindo a plenitude da propriedade na pessoa do nú-proprietário.

A esta segunda corrente nos filiamos, embora reconheçamos e respeitemos a quantidade e a qualidade de tantos quantos defendem a primeira. Por diversos motivos, que abaixo discorreremos, entendemos que é inconteste a opção do direito pátrio pela propriedade divisível nas suas diversas faculdades, senão vejamos:

O artigo 524 do Código Civil Brasileiro é do teor seguinte:

“Art° 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua” (o grifo é nosso)

Está expresso de forma clara que a propriedade não é um direito uno e indivisível, mas uma reunião de faculdades, e que quando agrupadas todos na mesma pessoa chama-se ‘domínio’.

O artigo 713, por sua vez, assim define o direito de usufruto:

“Art° 713. Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade” (o grifo é nosso)

Da interpretação conjunta destes dois artigos, 524 e 713, parece-nos evidente a opção do legislador pátrio em permitir a cisão, mesmo que temporária, dos direitos inerentes à propriedade, de um lado uso e gozo, de outro disposição e seqüela.

Dentro da boa técnica registral, qualquer que seja a opção doutrinária, parece-nos desnecessário, mas impossível um segundo ato de registro de ‘reserva de usufruto’, seja sob a forma de registro seja sob a forma de averbação. Justificaremos:

O registro, como elemento constitutivo de direito, é um ato que se encerra em sí mesmo, que não pode depender de nenhum apêndice, nenhuma referência, nenhum complemento, nenhum acréscimo para gerar seus efeitos. Encerrado o ato de registro com a assinatura do registrador, o ato está perfeito e completo, e de nada mais depende para produzir todos os seus efeitos legais. Somente por exceção, e caso tenha sido cometido algum engano ou sido omitido algum elemento essencial do registro, é que se pode lavrar um ato complementar, ou seja, uma averbação ‘ex-ofício’, e que fará parte integrante do registro original. O registro da transmissão seja ela qual for, se faz através de um único ato.

A dita ‘RESERVA DE USUFRUTO’ que alguns entendem ser possível em registro autônomo, não encontra-se elencada nem entre os atos de registros, no Artigo 167, inciso I, nem entre as averbações, no Artigo 167, II da Lei 6.016/73, e não sendo nem ato de registro nem de averbação legalmente previstos, é ato impossível de ser praticado pelo registrador, sob pena de lesão ao princípio da ‘Tipicidade’ expresso no Artigo 285, inciso IX da CNNR (CGJ/RS), e artigo 172 da Lei 6.015/73, que afirmam serem registráveis, apenas títulos relativos a direitos reais, previstos em lei.

O único registro autônomo, envolvendo ‘usufruto’, seria o da instituição do usufruto convencional, cujo registro está previsto no artigo 167, Inciso II, n° ‘7’ da Lei 6.015/73.

Especialmente se admitida como correta a interpretação de que o artigo 167 da Lei 6.015/73 não é simplesmente exemplificativo, mas sim, relaciona e exaure todos os atos de registro e averbação possíveis de serem praticados no Registro de Imóveis. Assim nos parece a opção do legislador pátrio. Se assim não fosse, e aquela relação de atos fosse simplesmente exemplificativa, não seria necessário que o artigo 40 da lei 9.514/97 (Alienação Fiduciária de Imóveis) tivesse acrescido o n° ‘35’ ao inciso I do Artigo 167 da Lei 6.015/73. Bastaria simplesmente ser necessário este tipo de registro, que deveria ele ser lavrado pelo registrador, independente de sua previsão na Lei 6.015/73. Da mesma forma em relação à lei n° 9.785/99 (altera o artigo 4° da Lei 6766), que acresceu o n° ´36´ ao inciso I do artigo 167 da Lei 6.015/73.

Tampouco encontra previsão na tabela de emolumentos o registro ou a averbação de ‘reserva de usufruto’. Incluí-la como registro ou averbação sem valor declarado não nos parece lícito, embora rotineiramente este segundo ato seja cobrado das partes, ora como registro sem valor, ora como registro com o mesmo valor do registro da doação.

Analisando sob a ótica daqueles que entendem ser cindível a propriedade, o segundo ato – da reserva de usufruto – não pode ser lavrado porque no momento do registro da Doação com Reserva de Usufruto, a propriedade cinde-se, dividindo-se em nua-propriedade de um lado e direito de usufruto de outro. Somente a nua-propriedade é transmitida e nas ‘condições do contrato’ é explicitado que os doadores reservaram para sí o usufruto vitalício. Assim, é lavrado um único ato de registro da escritura de doação com reserva de usufruto, que num mesmo momento registra a transmissão da nua-propriedade e reserva o usufruto. O segundo ato, da ‘reserva de usufruto’ não deve ser realizado pois seria redundante. O usufruto sequer chega a ser transmitido e não é necessário a lavratura de novo ato para noticiar e dar oponibilidade ‘erga omnes’. O ato pelo qual se constituiu o direito de uso e gozo do imóvel em favor do doador, foi aquele no qual ele anteriormente adquiriu a propriedade plena, da qual, na doação transmitiu somente parte.

Primeiro porque a transmissão do imóvel não seria somente da nua-propriedade. A transmissão seria daquele bloco monolítico que entendem ser a propriedade, una e indivisível, simplesmente onerada com o usufruto. Rebatendo este argumento e justificando a impossibilidade de um segundo registro, parece-nos ser obrigatório que este ônus ou gravame imposto pelo doador conste no próprio ato de registro da doação, e não em ato posterior, razão pela qual somente um ato é necessário e possível de ser lavrado.

Segundo, pela exigência expressa no artigo 715 do CCB, de que o usufruto de imóveis, quando não resulte do direito de família, dependerá de transcrição (atualmente registro) no respectivo registro imobiliário. Contra-argumentando, parece-nos que o sentido pretendido pelo legislador foi o de, em exigindo a formalização de um ato no registro, fazer contra-ponto ao usufruto decorrente do direito de família, que não requer registro algum. Assim, o usufruto em favor do doador não pode ser presumido pelo simples fato de haver sido transmitida a nua-propriedade. É necessário que o usufruto se consubstancie expressamente na ‘reserva de usufruto para o doador nas ‘condições do contrato’ e no título transmissivo que deverá ser ‘Doação com Reserva de Usufruto’.

Entendemos ter sido este o sentido pretendido pelo legislador pátrio ao exigir a transcrição (atualmente registro) como formalidade necessária à validade do usufruto, o de consubstanciar o usufruto em um ato que desse publicidade e oponibilidade erga omnes. Assim sendo, a ‘Doação com Reserva de Usufruto’ e a condição expressa, integrante do registro, de que o doador reserva para sí o usufruto, supre a necessidade do artigo 715 do CCB.

O segundo registro – da reserva de usufruto -, por sobre ser oneroso para a parte, é desnecessário e inócuo, pois não gera nenhum efeito ou direito adicional, vez que a ‘reserva de usufruto’ já foi transcrita no registro da doação da nua-propriedade.

Há um argumento que não encontramos dissecado na literatura pesquisada: O aspecto tributário.

Desnecessário declinar a capitulação legal que determina a incidência de Imposto de Transmissão sobre a transmissão tanto da ‘propriedade’, quanto do ‘direito de usufruto’.

Admitido o ponto de vista da corrente da propriedade una, seria necessário um registro para a doação, sobre o qual inequívocamente há incidência de imposto de transmissão, vez que haveria a transmissão da propriedade plena. Por esta corrente é necessário um segundo registro para a constituição do usufruto, e o usufruto aí constituído não seria o mesmo direito remanescente do doador, seria um direito instituído do donatário para o doador, de modo que haveria novamente a incidência do Imposto de Transmissão, uma pela transmissão da propriedade para o donatário, e outra pela constituição do usufruto para o doador. Somente por uma ficção jurídica é que se pode admitir que os dois atos fazem parte de uma mesma transmissão e que sobre o segundo não incide imposto.

Pela corrente contrária, a doação com reserva de usufruto realiza-se em um único ato e configura-se em doação somente da nua-propriedade, razão pela qual, não tendo sido transmitido o direito de usufruto – que é reservado -, não incide imposto de transmissão. Convém lembrar que no Estado do Rio Grande do Sul, por força da Legislação Estadual, o ITCD na Doação com Reserva de Usufruto é antecipado para o momento da transmissão da nua-propriedade, e na extinção do usufruto nada se recolhe ao estado, pois o tributo já foi recolhido antecipadamente.

Contendo em sí o ato de registro todos os elementos necessários e indispensáveis, tendo sido indicada a reserva de usufruto como condição do contrato, a lavratura de um segundo ato, é completamente vazio, vez que não produz nenhum efeito adicional ao ato primitivamente lavrado.

Por todo o exposto, entendemos devam ser registradas as DOAÇÕES COM RESERVA DE USUFRUTO em um único ato, suprimindo-se o registro da dita RESERVA DE USUFRUTO.

Texto Original: Gilceu Antonio Vivan (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=571)
tabelião e registrador do Serviço Notarial e de Registros de Capela de Santana (RS)

A função notarial, na atualidade, tem demonstrado sua importância, principalmente, como forma acautelatória de litígios, atuando preventivamente na busca da tutela dos direitos subjetivos dos particulares.

Observa-se, entretanto, um relativo desconhecimento da instituição notarial por parte da população e dos operadores do direito, que acabam recorrendo aos meios judiciais para a solução do conflito já instaurado.

Sua atuação visa garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos preventivamente, desobstruindo o Poder Judiciário do acúmulo de processos instaurados no intuito de restabelecer a Ordem Jurídica do país, e atuando como instrumento de pacificação social.

Palavras-Chave: união estável; ação meramente declaratória; declaração extrajudicial; segurança jurídica; autenticidade; fé pública; casais homossexuais.

O Novo Código Civil, em seu art. 1.723 e seguintes, incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável, mas apesar do avanço, este não foi suficiente para regular a situação dos casais homossexuais.

A legislação pátria permanece conservadora ao reconhecer como união estável somente a existente entre homem e mulher, fechando os olhos para uma parcela minoritária, mas significativa, da sociedade brasileira que compõe uma entidade familiar diferenciada. Os homossexuais estão cada vez mais se organizando, se associando no intuito de que haja o reconhecimento de seus direitos, não aceitando mais ser relegados a cidadãos de segunda classe.

Podemos verificar grandes avanços, principalmente, nas decisões dos Tribunais do Rio Grande do Sul que vêm garantindo o reconhecimento dos direitos de casais homossexuais.

O reconhecimento de direitos previdenciários ao companheiro homossexual, como pensão por morte e auxílio-reclusão, nos termos das Instruções Normativas sob os n°s. 25/00 e 50/01 do INSS, foram baseadas em decisão na Ação Civil Pública sob o n°. 2000.71.00.009347, conforme os dizeres do Ministro Marco Aurélio, verbis:

Outros avanços vieram, embora dependentes de ação judicial, como o reconhecimento da união estável de pessoas do mesmo sexo; partilha de bens havidos durante a existência da união; o direito à sucessão; o direito a alimentos; o visto de permanência no Brasil para estrangeiro que vivia em união estável com brasileiro; o direito de inscrição junto ao INSS das pessoas do mesmo sexo como parceiros preferenciais; o direito ao usufruto; a possibilidade de adoção por casais homossexuais; o direito à guarda de crianças; determinar a competência da Vara de Família para examinar as questões que envolvam sociedade de fato de pessoas do mesmo sexo, que envolvam relações de afeto.

Essas conquistas acabaram por afastar a teoria da sociedade de fato, que figurava mais no âmbito obrigacional do que no direito de família, afirmando em seu art. 981 do Novo Código Civil: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. Inicialmente o enfrentamento dessas questões era mais aceito se visto no direito das obrigações, desvinculadas das relações de afeto.

As relações continuaram as mesmas, mas a justificativa fria e econômica da existência de uma sociedade de fato não era suficiente para abranger o verdadeiro sentido das relações de afeto. O judiciário passou a emprestar juridicidade às relações afetivas estruturantes do convívio entre duas pessoas do mesmo sexo.

Conforme ressalta Maria Berenice Dias [1], verbis:

Para Rodrigo da Cunha Pereira, verbis:

“O art. 4° da lei de Introdução ao Código Civil que vigora para o CCB 2002 permite o uso da analogia, costumes e princípios gerais do Direito. Por isso deve-se recorrer a uma hermenêutica analógica à união estável, de modo que os efeitos pessoais e patrimoniais sejam aplicados, também, às uniões homoafetivas. (…) Num cotejo entre os princípios da igualdade e da liberdade individual, tem-se como resultado a norma fundamental da isonomia, que garante o tratamento de uma relação configuradora de entidade familiar, constituída por homossexuais de forma semelhante à união estável.” [2]

A mesma analogia pode ser feita analisando a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu art. 2°, I, quando destaca o termo “qualquer outra condição” como princípio informador de isonomia, verbis:

“Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição“.

O reconhecimento da união estável homoafetiva poderá se dar por ação meramente declaratória, em casos de ausência de litígio. Para Humberto Theodoro Júnior, “a ação declaratória se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento (art. 4°). Podem essas ações ser manejadas em caráter principal (art. 4°) ou incidental (art. 5°).” [3] Conforme interpretação do inciso I, do art. 4° do CPC, há a possibilidade de declaração judicial reconhecendo a existência da união estável homoafetiva e de seus efeitos, por conseqüência.

Para Marco Aurélio S. Viana a ação de reconhecimento de união estável homoafetiva pode ser proposta “mesmo que não coloque de imediato interesse pessoal ou patrimonial” [4], vê-se deste modo o caráter puramente declaratório da ação.

Tal entendimento é também o da Desembargadora Maria Berenice Dias (Rio Grande do Sul), conforme demonstrado em seu voto proferido nos Embargos Infringentes n°. 70002656353, verbis:

A fundamentação a ser usada pelos homossexuais, seja qual for o objetivo de suas ações (declaratório, partilha, herança, indenização por discriminação e outros) deve ser sempre a Constituição Federal, nossa lei maior, regida por princípios que norteiam todos os cidadãos, em âmbito nacional, independentemente de sua orientação sexual.

Para podermos ter uma completa noção da importância da declaração extrajudicial da união estável homoafetiva, devemos entender a função notarial e sua eficácia no ordenamento jurídico.

A função do notário visa, especialmente, fixar o direito “a priori“, sem a necessidade do surgimento de um litígio. Como mediador do direito, atua como um consultor jurídico, indica a forma mais adequada, a eficácia e as conseqüências jurídicas da vontade das partes, instrumentaliza em forma de documento e o reveste de autenticidade, mediante sua fé pública.

O notário, como profissional do direito, trabalha com as expectativas normativas e obrigatórias advindas de um ordenamento jurídico, que além de buscar a adequação da vontade das partes, orienta-as sobre sua eficácia e conseqüências jurídicas, a fim de que a autonomia da vontade possa ser exercida sem erros ou vícios, o que denota o caráter jurídico da função notarial.

A atividade notarial é cautelar, atua de forma a prevenir de litígios, instrumentalizando atos dotados de certeza jurídica. Seu caráter imparcial se revela no tratamento que o notário defere às partes de forma a equilibrar suas desigualdades econômicas, sociais, culturais, dentre outras, na relação jurídica que visam realizar.

Os serviços notariais são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. O notário agente delegado exerce uma função pública, atendendo a interesses gerais da população de cunho patrimonial ou moral visando a garantir segurança jurídica, mediante a fé pública que é outorgada aos tabeliães em razão da especificidade do seu ofício.

Os atos notarias lavrados em instrumento público necessitam preencher os requisitos formais para sua consecução, devendo ser redigidos de maneira clara e utilizando os meios jurídicos mais adequados à obtenção do fim visado, isto denota o seu caráter técnico.

Os particulares procuram os serviços prestados pelos notários, principalmente, pelo conhecimento jurídico que possuem e pela maneira como encaminham a vontade das partes na consecução do direito, através de sua atuação primordial de consultor jurídico. Além da tarefa de assessorar as partes, o notário realiza um poder de polícia ao fiscalizar a prática dos atos, revestindo-os de legalidade e procurando manter a autonomia da vontade sem a presença de erros ou vícios a que poderia ser acometida, instruindo as partes da eficácia e conseqüência jurídica do ato praticado. Como redator especializado que é, concretiza a vontades das partes através de instrumento público hábil, balizado pelas normas jurídicas e princípios legais, dotando-os de segurança jurídica, autenticidade e fé pública.

O Provimento n°. 06/2004 da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, permite que pessoas do mesmo sexo possam registrar documentos sobre união estável em Cartórios de Notas do Rio Grande do Sul, verbis:

“Processo n°. 22738/03-0. Parecer n°. 006/2004. O Excelentíssimo Senhor Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Corregedor-Geral da Justiça, no uso de suas atribuições legais, considerando o teor do parecer em epígrafe, resolve prover:

Art. 1° – Inclui-se o parágrafo único no artigo 215 da Consolidação Normativa Notarial Registral, com o seguinte teor:

Art. 215 (…)

Parágrafo Único. As pessoas plenamente capazes, independente de identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação.

As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito.

Art. 2°. Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrários.

Publique-se. Cumpra-se.

Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2.004.

Des. Aristides P. de Albuquerque Neto
Corregedor-Geral de Justiça.”(GRIFO NOSSO)

Com o provimento n°. 006/2004 da CGJ do RS os casais homossexuais podem ver reconhecidos seus direitos sem a necessidade de uma decisão judicial, bastando a vontade do casal em fazer a declaração extrajudicial, em Cartório de Notas do Rio Grande do Sul, para obter o reconhecimento de forma ágil, eficaz e mais econômica, desobstruindo o aparelho judiciário. A declaração deverá ser feita através de Escritura Pública.

Conforme Maria Berenice Dias a inserção do provimento supra nem seria necessária, “uma vez que não existe qualquer vedação ao registro de documentos que digam respeito à união afetiva entre pessoas do mesmo sexo.” [5]

Ainda, segundo a Desembargadora, verbis:

A atividade notarial é responsável por um trabalho de grande valia, de caráter preventivo, desempenhando, portanto, uma função de colaboração com a justiça pátria, na medida em que os atos praticados por estes agentes trazem certeza jurídica para as partes e, como corolário, geram harmonia e paz social, prevenindo a formação de processos. [6]

O documento notarial, por ser revestido de fé pública evita, salvo em alguns casos, a sua apreciação pelo Poder Judiciário quanto aos fatos nele contidos. A busca por uma justiça alternativa, que gere segurança nas relações jurídicas, encontra na instituição notarial um meio ágil e eficaz de perfectibilização do direito no âmbito da vontade das partes.

O notário atua como um assessor jurídico que adequa a vontade das partes a uma situação normativa, orientando as partes sobre a eficácia e conseqüências jurídicas dos atos e por fim instrumentalizando e garantindo segurança jurídica e autenticidade aos atos praticados, revestidos de fé pública. Dessa maneira, o notário presta um serviço de forma acautelatória de litígios, desempenhando um papel auxiliar junto ao Poder Judiciário, contribuindo, também, para a harmonia e a paz social, uma vez que traz confiabilidade à sociedade aos atos por ele efetivados.

Desta maneira as uniões homoafetivas encontram mais um instrumento para o seu reconhecimento, que lhe empresta juridicidade que nasce de um fato que as partes pretendem ter reconhecido como existente, e seus efeitos por conseqüência.

A sociedade brasileira, hodiernamente, busca uma alternativa para a solução de suas relações jurídicas, por descrença ou pela morosidade do Poder Judiciário, apresentando-se desta forma, a função notarial como forma de prevenção de litígios e de uma justiça mais ágil e eficaz, atuando como instrumento de pacificação social.

Através do Provimento n°.006/2004 da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul os casais homossexuais podem ver reconhecida a união estável homoafetiva e por conseqüência, seus efeitos, através de Escritura Pública. O que se buscou foi dar juridicidade ao vínculo homoafetivo, demonstrando que a constituição de uma família se dá pelas relações de afeto existente entre as pessoas.

O Notário, ao lavrar a Escritura Pública, assessora as partes de maneira imparcial buscando nas suas relações uma adequabilidade ao direito, informando a sua eficácia e conseqüência jurídica, que instrumentaliza e dá autenticidade ao ato, dotando-o de segurança jurídica e fé pública.

A função notarial tem seu relevo ao trazer ao leigo, ao cidadão comum, a compreensão do direito e de seus institutos, da eficácia dos atos notariais e conseqüências jurídicas, e principalmente dotando de segurança jurídica os atos que se traduzem na vontade das partes, que encontram a justiça ao seu alcance e de maneira ágil e eficaz.

BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. 197 p.

BRANDELLI, Leonardo. Atuação notarial em uma economia de mercado. A tutela do hipossuficiente. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 52, p. 165-208, jan./jun. 2002.

COMASSETTO, Miriam Saccol. A função notarial como forma de prevenção de litígios. Porto Alegre: Norton, 2002.

DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. Coordenação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3. ed. rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

DIAS, Maria Berenice. Novos tempos, novos termos. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. N° 24. Ano 4. Janeiro/Fevereiro. 2004.

DIAS, Maria Berenice. Afeto registrado. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/05/04.

DIAS, Maria Berenice. O homossexualismo: a lei e os avanços. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/05/04.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo código civil, volume XX: da união estável, da tutela e da curatela/ Rodrigo da Cunha Pereira; colaboradores e equipe de pesquisa, Ana Carolina Brochado Teixeira, Cláudia Maria Silva. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

Notas

1. DIAS, Maria Berenice. O homossexualismo: a lei e os avanços. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/05/04.
2. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo código civil, volume XX: da união estável, da tutela e da curatela/ Rodrigo da Cunha Pereira; colaboradores e equipe de pesquisa, Ana Carolina Brochado Teixeira, Cláudia Maria Silva. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 67/69
3. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.60.
4. VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 77.
5. DIAS, Maria Berenice. Afeto registrado. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/05/04.
6. COMASSETTO, Miriam Saccol. Op.cit., p.113.

Texto Original: Ane Carolina Novaes (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6732)
advogada em Cuiabá (MT)

“Família é quem você escolhe pra viver

Família é quem você escolhe pra você

Não precisa ter conta sanguínea

É preciso ter sempre um pouco mais de sintonia”.

(O Rappa)

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 O CONCEITO MODERNO DE FAMÍLIA. 2. BREVES NOTAS SOBRE A LEI N^o 11.340 (LEI MARIA DA PENHA). 3. O RECONHECIMENTO LEGAL DO CONCEITO MODERNO DE FAMÍLIA: O ART. 5^O, II, DA LEI N^O 11.340 (LEI MARIA DA PENHA). CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Até o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito jurídico de família era extremamente limitado e taxativo, pois o Código Civil de 1916 somente conferira o status familiae àqueles agrupamentos originados do instituto do matrimônio.

Além disso, o modelo único de família era caracterizado como um ente fechado, voltado para si mesmo, onde a felicidade pessoal dos seus integrantes, na maioria das vezes, era preterida pela manutenção do vínculo familiar a qualquer custo (“o que Deus uniu o homem não pode separar”) – daí porque se proibia o divórcio e se punia severamente o cônjuge tido como culpado pela separação judicial ^[01].

Entretanto, os princípios preconizados na Carta Magna provocaram uma profunda alteração do conceito de família até então predominante na legislação civil.

Inicialmente, há de se mencionar que o princípio do reconhecimento da união estável (art. 226, parágrafo 3^o) e da família monoparental (art. 226, parágrafo 4^o) foi responsável pela quebra do monopólio do casamento como único meio legitimador da formação da família.

Destarte, sem dúvida alguma, é o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1^o, III) o principal marco de mudança do paradigma da família. A partir dele, tal ente passa a ser considerado um meio de promoção pessoal dos seus componentes. Por isso, o único requisito para a sua constituição não é mais jurídico e sim fático: o afeto.

Nessa esteira, observa-se que a entidade familiar ultrapassa os limites da previsão jurídica (casamento, união estável e família monoparental) para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas onde permeie o elemento afeto (affectio familiae). Em outras palavras, o ordenamento jurídico deverá sempre reconhecer como família todo e qualquer grupo no qual os seus membros enxergam uns aos outros como seu familiar.

Não obstante a consolidação deste conceito moderno sobre a família, certo é que, no plano infraconstitucional, não se via o seu reconhecimento expresso, o que, muitas vezes, causava insegurança aos magistrados no julgamento dos casos concretos, principalmente nas lides envolvendo uniões homossexuais (ou homoafetivas, termo mais apropriado para o cenário da atualidade), optando eles, no vazio legislativo, pelo não reconhecimento de qualquer outro tipo de entidade familiar além daquelas 3 (três) já previstas na Constituição Federal.

Ocorre que, muito recentemente, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei n^o 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo importante inovação no ordenamento jurídico nacional no seu artigo 5^o, II e parágrafo único.

Desde já, para tornar ainda mais claro o debate, passemos à transcrição do dispositivo supra aludido:

Nesse momento, duas indagações precisam ser feitas: 1. teria o art. 5^o, II e parágrafo único, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), transportado para o âmbito infraconstitucional, de forma inédita, o moderno conceito de família? 2. Em caso positivo, qual a real extensão deste conceito legal?

Dediquemos as linhas vindouras deste trabalho à tentativa de resposta a estas relevantes indagações…

Inúmeras são as influências do ambiente social para a formação da personalidade humana. Inegavelmente, a família é a mais importante de todas. É ela que proporciona as recompensas e punições, por cujo intermédio são adquiridas as principais respostas para os primeiros obstáculos da vida. É instituto no qual a pessoa humana encontra amparo irrestrito, fonte da sua própria felicidade.

Os membros integrantes da família (pais, irmãos, avós etc) moldam o ser humano, contribuindo para a formação do futuro adulto. Não foi por acaso que um dos maiores nomes da literatura brasileira, Machado de Assis, já afirmara que “o menino é pai do homem”.

O grupo familiar tem sua função social e é determinado por necessidades sociais. Ele deve garantir o provimento das crianças, para que elas, na idade adulta, exerçam atividades produtivas para a própria sociedade, e deve educá-las, para que elas tenham uma moral e valores compatíveis com a cultura em que vivem ^[02]. Tanto assim que a organização familiar muda no decorrer da história do homem, é alterada em função das mudanças sociais ^[03].

Nesse sentido, entende-se que a família não é apenas uma instituição de origem biológica, mas, sobretudo, um organismo com nítidos caracteres culturais e sociais.

Nas palavras da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ela “é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos (…); a história da família se confunde com a história da própria humanidade” ^[04].

Trata-se, em verdade, da celula mater da sociedade, do seu núcleo inicial, básico e regular. É um microssistema social, onde os valores de uma época são reproduzidos de modo a garantir a adequada formação do indivíduo.

Entretanto, o Código Civil de 1916, equivocadamente, pretendeu controlar a dinâmica social, pois tentou impor à sociedade um conceito único de família ao prever que apenas o casamento poderia legitimar a formação deste ente.

Assim é que a única forma de criar a família legítima (e, conseqüentemente, legitimar os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o casamento (justas núpcias), o qual recebeu gracioso tratamento do Código Civil em nada menos que robustos 149 (cento e quarenta e nove) artigos (do 180 ao 329).

Além disso, o Código, tido como instrumento legislativo de consagração dos valores burgueses típicos do século XIX, ignorando que é no Direito de Família, mais do que em qualquer outra seara do Direito Privado, onde deve haver maior valorização da pessoa humana, deu contornos eminentemente patrimonialistas à família. Por conta disso, tal agrupamento era tratado no Código como um ente de produção de riqueza, perpetuado nas gerações seguintes através do Direito das Sucessões.

Nesse contexto, vale ressaltar que o casamento, à essa época, tinha finalidades de cunho eminentemente econômico, a exemplo do estabelecimento de vínculos patrimoniais (art. 230 – regime de bens), da mútua assistência (art. 231, III), entendida como um recíproco auxílio patrimonial, e do dever de educar e (principalmente) manter a prole (art. 231, IV).

A legalização das relações sexuais, exteriorizada a partir do dever de coabitação consagrado no art. 231, II, e a procriação eram outras finalidades do matrimônio, o que só revelava a quase completa ausência de interesses personalísticos neste instituto.

Ademais, o regime matrimonial de bens teve tratamento primordial do legislador, pois nada menos que 59 (cinqüenta e nove) artigos do Código foram responsáveis por essa disciplina.

Os institutos protetivos da tutela, curatela e ausência, por sua vez, que deveriam resguardar com absoluta prioridade os interesses do indivíduo enquanto pessoa humana, constituíam verdadeiro estatuto legal de administração de bens.

Os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183 também tinham como fundamento a defesa do patrimônio e não das pessoas, como nos casos dos incisos XIII, XV e XVI.

A escolha do casamento como meio único de constituição da família deu-se por dois motivos essenciais. O primeiro foi o fato de, em decorrência da sociedade brasileira sempre ter tido a propensão de cultivar as tradições cristãs, tal instituto já se encontrar impregnado na cultura nacional. O segundo motivo reside na solenidade e publicidade inerentes ao rito matrimonial: essas características, por certo, gerariam uma segurança jurídica, a qual era favorável à manutenção do compromisso assumido pelos nubentes.

Face ao aludido modelo uno de família, as relações de fato surgidas fora do casamento não recebiam qualquer reconhecimento jurídico. Não havia família em relações concubinárias, mesmo no denominado concubinato puro (entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). Além disso, filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegítimos, não podendo ser reconhecidos pelos pais, mesmo que estes quisessem.

Dentro da própria relação matrimonial, notava-se uma certa ausência de preocupação com a felicidade dos membros da família, visto que era evidente o desequilíbrio entre os cônjuges. Aliás, por questão de coerência, não poderia ser diferente. Ora, se o Código era espelho de uma sociedade ainda patriarcal e, por isso mesmo, machista, onde o marido tinha a incumbência de sustentar economicamente a família e à esposa só restava o dever de cuidar da casa e dos filhos, por óbvio que a legislação iria estampar a superioridade masculina.

Prevalecia a figura do marido (uma das quatro figuras masculinas destacadas pelo Código, ao lado do proprietário, do contratante e do testador, nas palavras de Gustavo Tepedino ^[05]) e não necessariamente do amor, do afeto. Ao varão praticamente só eram conferidos pelo Código privilégios. O rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), incluindo, por exemplo, a chefia exclusiva da sociedade conjugal, a incumbência de representar a família, de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime matrimonial eleito), de fixar o domicílio da família, além da exclusividade no exercício do pátrio poder ^[06] sobre os filhos (art. 240).

A esposa, por outro lado, ocupava papel meramente secundário, já que quase só tinha deveres, como se via nos artigos 240 a 255. A chefia da sociedade conjugal, por exemplo, só era atribuída a ela em casos excepcionais, consubstanciados no artigo 251. Além disso, determinados atos da vida civil só poderiam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse, nos termos do artigo 242.

Nunca é demais ressaltar que, até o Estatuto da Mulher Casada de 1962 (Lei n. 4.121/62), a esposa era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil. Ademais, somente com o citado Estatuto é que ela se tornou colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, bem como adquiriu a titularidade do pátrio poder, apesar de continuar também como colaboradora no exercício deste direito-dever.

A desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisava o artigo 219, IV, que permitia a anulação do casamento por defloramento da mulher, ignorado pelo marido, hipótese esta tratada como erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, mas que não era (e nem poderia ser) aplicada ao varão. Além disso, entendia a jurisprudência que o debitum conjugale só poderia ser exigido pelo homem, nunca pela esposa.

Em verdade, pouco importava se os membros da família estavam felizes ou não com aquela situação. A dignidade deles era um dado secundário. O que, de fato, se tornava relevante era a manutenção da paz doméstica, o equilíbrio, a segurança, a coesão formal da família, mesmo em detrimento da realização pessoal de cada um dos seus integrantes, principalmente a mulher.

A família era concebida como um instituto em prol da própria família, um fim em si mesma, porque o legislador entendia que aquele modelo fechado era o único correto; logo, assim teria que ser, a qualquer preço, independentemente do sacrifício pessoal de seus membros. Nessa linha de intelecção, a subordinação e o sofrimento da mulher seriam recompensados com um valor de maior importância, a manutenção do vínculo familiar.

Como conseqüência de tudo isso, aquelas pessoas que preferiram viver à margem do Direito, pois não se casaram, receberam designações altamente discriminatórias, como “membros de uma família ilegítima” ou ainda “responsáveis pela formação de um concubinato” (no sentido pejorativo da palavra).

Os filhos provenientes das relações extraconjugais sofriam do mesmo fardo de serem tratados como “ilegítimos” e, por isso, não recebiam os direitos privativos dos chamados filhos “legítimos” (de pai e mãe casados), ex vi dos artigos 337 a 351. Aliás, a única forma de eliminar tamanha discriminação era através da legitimação dos filhos, o que ocorria, por óbvio, com o superveniente matrimônio dos seus respectivos pais. Do contrário, a criança já nascia com uma predisposição à infelicidade, ao menos no que concerne ao reconhecimento da sociedade do seu status de filho.

Some-se a tudo isso a enorme força axiológica dada à presunção pater is est quem nuptiae demonstrant. Em havendo uma das hipóteses insertas no art. 338 do Código de 1916, decorria naturalmente a presunção relativa de que o filho foi concebido na constância do casamento, mesmo se provado um adultério expressamente confessado pela mulher, nos termos dos artigos 343 e 346.

A presunção só poderia ser elidida em caso de propositura da excepcional ação de contestação de paternidade, a qual guardava restrições quanto à legitimidade (só o marido a tinha), ao prazo decadencial (exíguos dois meses, contados do nascimento, se o suposto pai era presente, ou três meses, na hipótese de ausência ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento, contando-se então o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato) e à causa de pedir (taxativamente limitada aos artigos 340 a 342).

Outro balizador da família do Código Civil de 1916 era a relação hierárquica existente entre pais e filhos, mesmo aqueles chamados de “legítimos”: o pai ocupava o posto de senhor absoluto da razão, enquanto que o filho era seu mero obediente.

O processo educacional era extremamente rígido, autoritário e unilateral. O filho não tinha voz nem vez, restando a ele somente o privilégio de calar-se e obedecer, pois o patriarca sabia o que era bom para sua prole (ou melhor: para a família). Não era aberto espaço para o diálogo, para a troca de idéias e de conhecimentos, algo tão salutar em qualquer método educacional.

O pai do início do século XX tinha como seu principal papel nutrir financeiramente seus filhos. Isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade da sua prole. Aí estava exaurido o seu dever. Logo, a paternidade não era inspirada na proteção da pessoa dos filhos, mas no patrimônio familiar.

Por outro lado, o pátrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse um direito deste para com seus filhos, quando, na verdade, os poderes eram conferidos a ele no intuito de facilitar a realização do dever da paternidade responsável (guarda, educação e sustento da prole).

Apresentados todos esses caracteres e feitas tais considerações, já é possível qualificar com detalhes o modelo de família (im)posto pelo Código Civil de 1916, mas, para que não paire qualquer tipo de dúvida, arrematemos o assunto com a valiosa lição de Gustavo Tepedino ^[07], in verbis:

Ao considerar como ideal o modelo de família por ele consagrado, o Código Civil vedava por absoluto o término definitivo do vínculo matrimonial (à época não era permitido no Brasil o divórcio), admitindo apenas o encerramento da sociedade conjugal, através da separação judicial, sendo que o culpado por esta separação era duramente punido com a perda automática da guarda judicial dos filhos e dos direitos ao nome de casado e aos alimentos.

Em virtude desse freio proporcionado pelo Código, é de se imaginar quantas famílias sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipócrita da felicidade apenas em prol de um reconhecimento, um status dado pela sociedade, quando, no âmago de cada um dos seus membros, reinava a insuportabilidade da convivência, algo relativamente normal nos relacionamentos humanos, mas terrivelmente evitado em razão do medo da rejeição e dos preconceitos sociais.

Inúmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegavam até as vias de fato, mas permaneciam juntos para que não fosse rompida a decantada família.

A influência da Igreja Católica era ainda muito forte, projetando-se também no mundo jurídico. Assim, o sacramento do matrimônio decorria da vontade de Deus e, “como o que o Criador reuniu não poderia o homem separar”, os cônjuges deveriam permanecer juntos “até que a morte os separasse”.

Todo esse cenário perdurou por muito tempo, durante quase todo o século XX, mas, felizmente, a Constituição Federal de 1988, atendendo aos anseios sociais, veio a alterar radicalmente o paradigma da família.

Consubstanciando o princípio vetor da dignidade da pessoa humana no seu art. 1^o, III, a Carta Magna provocou uma autêntica revolução no Direito Civil como um todo, dando ensejo a um fenômeno conhecido como despatrimonialização ou personalização deste ramo do Direito. No campo específico do Direito de Família, verifica-se que a entidade familiar passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e não mais como uma fonte de produção de riqueza como outrora. É o âmbito familiar o local mais propício para que o indivíduo venha a obter a plena realização da sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os integrantes da família deixa de ter conotação patrimonial para envolver, sobretudo, o afeto, o carinho, amor e a ajuda mútua.

Nesse sentido, percebe-se que as relações familiares se tornam muito mais verdadeiras, porque são construídas (e não impostas) por quem integra o instituto (e não por um terceiro, um elemento estranho, como o legislador). O ser, finalmente, supera o ter, fazendo com que o afeto se torne o elemento irradiador da convivência familiar.

O relacionamento entre os familiares, portanto, ganha uma nova roupagem. Passa a ser muito mais aberto, democrático e plural, permitindo que cada indivíduo venha a obter, de fato, a realização da sua felicidade particular. Isso porque, se a Constituição consagrou a dignidade da pessoa humana como superprincípio, assim o fez por ter encontrado na família pós-moderna um forte (talvez o principal) meio de sua propagação, pois é no âmbito familiar que o indivíduo cresce e adquire suas habilidades para a convivência social.

Nessa linha de intelecção, Gustavo Tepedino ^[08] afirma que a maior preocupação da atualidade é com “a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social“ (grifo nosso).

O Professor Cristiano Chaves ^[09] reforça essa idéia ao proclamar que, nos dias de hoje, predomina um modelo familiar “eudemonista, afirmando-se a busca da realização plena do ser humano. Aliás, constata-se, finalmente, que a família é locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano”.

Desse modo, conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de 1988 tem o papel único e específico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles. A construção de sonhos, a realização do amor, a partilha do sofrimento, enfim, os sentimentos humanos devem ser compartilhados nesse verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito ^[10].

Nesse contexto, é imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do Direito de Família, precipuamente o relacionamento entre os cônjuges.

O casamento deixa de ter importância tão-somente pelo vínculo em si para ser encarado como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na visão deles) para compartilharem o desejo de alcançar a felicidade. Ficará muito mais fácil realizar este sonho junto da pessoa que se ama, pois desse sublime sentimento decorrerá uma mútua assistência verdadeira e autêntica, sem qualquer tipo de obrigação imposta por lei, até porque quem ama não se preocupa com o amado por dever, mas por desprendimento próprio.

É nesse cenário que os chamados deveres do casamento devem receber nova interpretação. A fidelidade, por exemplo, não envolve unicamente o aspecto sexual, mas também o respeito e o carinho mútuos, a confiança, a cumplicidade etc. Daí porque já começa a ser discutida, no âmbito dos Tribunais, a possibilidade de se configurar a traição por meio da Internet, especialmente nas famigeradas salas de bate-papo (chats).

O dever de coabitação segue esse mesmo trilhar: não é mais suficiente a mera convivência sob o mesmo teto conjugal para que ele esteja sendo corretamente respeitado. A boa convivência entre quatro paredes, constante, ininterrupta, intensa e prazerosa, isso sim perfectibiliza a vida em comum. Com base nessa assertiva é que os Tribunais ^[11] vêm admitindo a existência de separação de fato entre cônjuges que residem no mesmo local, sustentam a imagem de casados perante a sociedade, mas vivem às turras dentro do lar, muitas vezes causando traumas inimagináveis nos seus filhos.

Verifica-se também uma nova roupagem do dever de sustento, guarda e educação dos filhos: o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do mês. É inegável que o pagamento das diversas despesas é indispensável à sobrevivência dos menores, mas ele não é a única função dos pais, sequer a mais importante, até porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituição de caridade qualquer, talvez até com maior eficiência.

É o acompanhamento psicológico, educacional e mesmo espiritual, o diálogo exercitado cotidianamente, a transferência de maturidade e de lições de vida, a participação efetiva na escolha do colégio, do esporte, da academia de balé, é estar sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gradativas mudanças dos filhos, enfim, é preparar um ser humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que define o verdadeiro papel do pai contemporâneo.

Os filhos, de outro lado, ganharam o espaço necessário à participação no processo educacional: saíram da condição de meros objetos deste processo para alcançarem o status de sujeitos com direito à voz naquilo que lhes interessava diretamente. Dessa forma, os filhos deixaram de ser simples repetidores de ordens dos seus pais, o que aumentou em muito o contato (verdadeiro) entre eles.

Continuando na releitura dos deveres do casamento, há de ser analisado neste momento o dever da mútua assistência. É certo que, à época do Código Civil de 1916, tal dever não tinha conotação personalística, já que se referia principalmente ao auxílio patrimonial entre os cônjuges. Mas, atualmente, com a nova interpretação que lhe é dada pela Constituição, a mútua assistência exerce papel relevante na consecução da dignidade humana.

Em época de franca personalização do Direito Civil, é inevitável afirmar que a mútua assistência é o principal fim/dever do casamento. Por isso, nas palavras de Silvio Venosa ^[12], o instituto do matrimônio pode ser resumido “na comunhão de vida e de interesses”.

Hoje é irrefutável, frente à Hermenêutica Constitucional, que a mútua assistência implica na busca em comum da alegria e da felicidade dos consortes, na divisão cotidiana de suas dúvidas e aflições, seus fracassos e tropeços, suas vitórias e conquistas, pois é recíproco o amor entre eles, de um só se pode esperar o desejo de querer o bem do outro.

Nesse contexto, Silvio Rodrigues ^[13] assevera que “a aproximação dos sexos e o natural convívio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recíprocos, dos quais o dever de se prestarem assistência é mero corolário”.

Maria Helena Diniz ^[14], por seu turno, afirma que o auxílio mútuo é “corolário do convívio entre os cônjuges e fim do matrimônio”.

Perfeita é a colocação de Nery de Mello Almada ^[15] quando salienta que “quem contrai núpcias quer assistir e proteger o seu par amoroso e essa expressão do amor é implícita no matrimônio como elemento lógico de sua motivação e finalidades maiores, pois casamento é integração harmônica de predicados, suprimento recíproco de falhas, comunhão de esforços diferenciados, para o atingimento de um fim comum: a felicidade”.

Álvaro Villaça Azevedo ^[16] ressalta que “o amor é mais importante do que tudo na família…o mútuo auxílio material e espiritual entre os esposos, sua convivência amorosa, é mais importante do que a própria formalidade que faz nascer a família”.

Arrematando, brilhante e magistral é a lição da Professora Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos ^[17], que merece ser transcrita, in verbis:

A mútua assistência, portanto, não decorre do simples vínculo matrimonial em si, mas do sentimento de amor entre os cônjuges, o qual é o verdadeiro responsável pela criação e manutenção deste vínculo. Diante dessa releitura do dever da mútua assistência, constata-se uma autêntica transformação do instituto do casamento, que deixa de ser o único meio de formação da família para se constituir em um dos (ressalte-se, nunca o único) centros de realização da dignidade da pessoa humana. Se um homem e uma mulher escolhem formar uma família através do casamento é porque entendem que este instituto será a melhor alternativa para o desenvolvimento do amor que um sente pelo outro.

Por outro lado, não havia punição maior para duas pessoas do que continuarem casadas quando uma nutria pela outra ódio mortal. Vamos e venhamos, se o casamento era meio de promoção da dignidade, ele só deveria continuar existindo caso estivesse cumprindo o seu papel. No momento em que deixa de cumpri-lo, não há mais qualquer motivo para sua manutenção, razão pela qual o legislador constitucional, sabiamente, ampliou as hipóteses de divórcio já discretamente reguladas pela Lei nº 6.515/77.

Assim, a Carta Magna, como conseqüência da dignidade humana e no intuito de promovê-la, não só retirou do casamento o monopólio na criação ou legitimação da família, como também permitiu outras formas de entidades familiares, quais sejam, a união estável e a família monoparental. Com isso, pessoas que antes não queriam ou não podiam convolar núpcias e, por isso mesmo, recebiam tratamento discriminatório, passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar, pelo menos aos olhos da lei, já que na realidade fática tudo isso já existia.

Era por demais injusto tolher alguém que não encontrava no casamento o meio adequado para a realização da sua própria dignidade. Com a inovação constitucional, a probabilidade de sucesso particular dessas pessoas aumentou consideravelmente.

Nessa esteira, vale a pena aqui mencionar o pensamento do ilustre Professor Paulo Luiz Netto Lobo ^[18], segundo o qual o art. 226, parágrafo 4^o, da Constituição Federal, ao estatuir que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (grifo nosso), acabou criando uma cláusula geral de inclusão da família, no sentido de que esta entidade, antes reconhecida pela lei se constituída unicamente pelo casamento (numerus clausus), agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurídico se restar caracterizado seu solitário elemento caracterizador, o afeto.

Em outras palavras, a família deixa de ser constituída pelo vínculo jurídico (modelo único de família) para ser reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae, o afeto como elemento volitivo de sua formação (modelo aberto e plural de família). Por isso, passa-se a conferir maior importância à dignidade de cada um dos membros da família e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente à instituição em si mesma.

Os exemplos desse novo paradigma são citados pela própria Constituição Federal, ao reconhecer como entidade familiar também a união estável (art. 226, parágrafo 3^o) e a família monoparental (art. 226, parágrafo 4^o). Mas, seguindo a linha de raciocínio do Professor Paulo Luiz Netto Lôbo, esses não são os únicos exemplos a serem dados. É por isso que já se verifica na doutrina ^[19] e na jurisprudência, com muito acerto, uma forte tendência em reconhecer como entidade familiar (e não mais como sociedade de fato, afastando-se assim a aplicação da famigerada Súmula n. 380 do STF ^[20]) a união entre homossexuais (melhor chamadas de uniões homoafetivas), reconhecimento este que implica na fixação da competência da Vara de Família (não mais Vara Cível) para apreciar feitos a ela relacionados.

A título de ilustração, colacionemos os seguintes julgados:

“HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA”. (TJRS, APELAÇÃO CÍVEL Nº 598362655, 8^a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000).

“RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO“. (TJRS, CCO Nº 70000992156, 8^a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 29/06/2000).

Noutro giro, identifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, analisando lides atinentes ao bem de família, já reconheceu como entidade familiar a pessoa solitária (o single) e a comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmãos, como se vê dos seguintes julgados:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. MÓVEIS GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATÁRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. LEI 8.009/90, ART. 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226, § 4º. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88, agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência”. (STJ, REsp n. 205.179-SP, DJ de 07.02.2000).

“EXECUÇÃO. Embargos de terceiro. Lei nº 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da família.Irmãos solteiros. Os irmãos solteiros que residem no imóvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteção de impenhorabilidade, prevista na Lei nº 8.009/90, não podendo ser penhorado na execução de dívida assumida por um deles”. (STJ, REsp n. 159.851-SP, DJ de 22.06.98).

À guisa de todo o expendido, resta demonstrado que a família deixou de ser um instituto fechado e individualista para ser definida modernamente como uma comunidade de afeto e entreajuda, local propício à realização da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, caracterizada como um ente voltado para o próprio homem, plural como ele mesmo é, democrática, aberta, multifacetária, não discriminatória, natural e verdadeira.

Por conseqüência, os modelos de família são sempre sugeridos pela Constituição e nunca impostos pelo ordenamento jurídico com outrora ocorria no Código Civil de 1916.

Não obstante a consolidação deste conceito moderno sobre a família, certo é que, no plano infraconstitucional, não se via o reconhecimento expresso de tal conceito, o que, muitas vezes, causava insegurança aos magistrados no julgamento dos casos concretos, principalmente nas lides envolvendo uniões homoafetivas, optando eles, no vazio legislativo, pelo não reconhecimento de outro tipo de entidade familiar além daquelas 3 (três) já previstas na Constituição Federal.

Ocorre que, muito recentemente, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei n^o 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo no seu bojo importante inovação no ordenamento jurídico nacional no seu artigo 5^o, II e parágrafo único.

Nesse momento, devem ser retomadas as duas indagações formuladas na Introdução deste trabalho: 1. teria o art. 5^o, II e parágrafo único, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) transportado para o âmbito infraconstitucional, de forma inédita, o moderno conceito de família? 2. Em caso positivo, qual a real extensão deste conceito legal?

Antes de respondermos propriamente a estas indagações, avancemos no desenvolvimento do trabalho realizando, no capítulo vindouro, uma brevíssima análise acerca da Lei Maria da Penha, com destaque para o dispositivo ora em apreciação.

No dia 07 de agosto de 2006, foi sancionada pelo Presidente Luís Inácio Lula da Silva a Lei n. 11.340, que “Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências”.

A referida Lei foi prontamente alcunhada de Lei Maria da Penha, em uma justíssima homenagem à biofarmacêutica Maria da Penha, vítima de um caso de violência doméstica que se tornou emblemático.

Em 29 de maio de 1983, o marido de Maria da Penha tentou mata-la com disparos de arma de fogo enquanto a mesma dormia, sendo que procurou encobertar a sua ação alegando que houve uma tentativa de roubo em sua residência.

Após ficar hospitalizada por duas semanas, Maria da Penha retornou ao lar com a seqüela permanente da paraplegia nos seus membros inferiores. Não obstante, seu marido voltou a atentar contra sua vida, tentando eletrocuta-la durante o banho.

Felizmente, Maria da Penha conseguiu sobreviver, mas seu marido ficou impune durante longos 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses, quando, finalmente, veio a ser condenado e preso.

Destarte, diante desta imensa morosidade, o caso foi levado até a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA (Caso n. 12.051/OEA), que, em resposta, publicou o Relatório n. 54, de 2001, no qual consta a recomendação dirigida à República Federativa do Brasil para que fosse realizada uma profunda reforma legislativa com o fito de proporcionar um efetivo combate aos casos de violência doméstica praticada contra a mulher.

Atendendo a esta recomendação é que o país, em muito boa hora, fez surgir a Lei Maria da Penha. Através deste instrumento legislativo, verificou-se a implementação de medidas que verdadeiramente passaram a contribuir no combate à violência doméstica contra mulheres, a exemplo da possibilidade de retirada do agressor do convívio da agredida (inclusive com a decretação da prisão preventiva daquele), do apoio psicossocial da vítima etc.

Texto Original: Leonardo Barreto Moreira Alves (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9138)
Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais.Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia(UFBA). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Pós-graduado em Direito Civil pela PUC Minas.Mestrando em Direito Privado pela PUC/MG. Professor da PUC/MG

De forma expressa, portanto, entendeu o ministro que não existe proibição legal para o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

No caso concreto, A. C. S. e Outro propuseram perante a 4ª Vara de Família de São Gonçalo – RJ, ação declaratória de união estável sob a alegação de que iniciaram relacionamento homoafetivo no ano de 1988 de forma duradoura, contínua e pública, pautada pela consideração e respeito mútuo, pela assistência moral e material recíproca.

Em sua peça inicial, narraram que se conheceram no Brasil, em Copacabana, no Rio de Janeiro, quando o segundo recorrente, que é canadense, veio a serviço de seu país ao Brasil, decidindo, após, iniciarem relacionamento afetivo, morar sob o mesmo teto, no Canadá, sendo que adquiriram patrimônio naquele país e com o apoio moral dos amigos e familiares, casaram-se, segundo permite a lei canadense, passando a ter uma união estável pautada pela consideração e respeito mútuos.

Porém, em virtude de laços mais íntimos com o Brasil, e no intuito de ver reconhecida a sua união estável, ante a necessidade de o companheiro canadense obter visto permanente neste país, ajuizaram a presente ação declaratória de união estável.

A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, ao argumento de que “… o pedido autoral é impossível de ser juridicamente atendido, posto lhe faltar previsão legal”.

Em seu voto, o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro determinou que o Juiz de primeira instância julgasse o mérito do pedido: “da análise dos dispositivos transcritos não vislumbro em nenhum momento vedação ao reconhecimento de união estável de pessoas do mesmo sexo, mas, tão-somente, o fato de que os dispositivos citados são aplicáveis a casais do sexo oposto, ou seja, não há norma específica no ordenamento jurídico regulando a relação afetiva entre casais do mesmo sexo. Todavia, nem por isso o caso pode ficar sem solução jurídica, sendo aplicável à espécie o disposto nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC. Cabe ao juiz examinar o pedido e, se acolhê-lo, fixar os limites do seu deferimento.”

E disse mais o Ministro: “duas pessoas com relacionamento estável, duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam união estável reconhecida pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva é extremamente semelhante à união estável”.

Ao final, observou o Ministro que “a lacuna da lei não pode jamais ser usada como escusa para que o juiz deixe de decidir, cabendo-lhe supri-la através dos meios de integração da lei.”

No STF, o Ministro Celso de Mello, relator da ADI-MC 3300-DF, cujo objeto era o artigo 235, do Dec. Lei nº 1.001/69, (Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: Pena – detenção, de seis meses a um ano.) ao declarar extinto o processo por perda de objeto, destacou a importância da discussão sobre o reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas como entidade familiar, na forma definida pelo artigo 1.723 do Código Civil:

“(…) concluo a minha decisão. e, ao fazê-lo, não posso deixar de considerar que a ocorrência de insuperável razão de ordem formal (esta adin impugna norma legal já revogada) torna inviável a presente ação direta, o que me leva a declarar extinto este processo (rtj 139/53 – rtj 168/174-175), ainda que se trate, como na espécie, de processo de fiscalização normativa abstrata (rtj 139/67), sem prejuízo, no entanto, da utilização de meio processual adequado à discussão, “in abstrato” – considerado o que dispõe o art. 1723 do código civil – , da relevantíssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis homoafetivas. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se”.

No mesmo sentido, recentemente, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. UNIÃO HOMOAFETIVA. RESSARCIMENTO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DE APORTES FINANCEIROS DIRETOS. PEDIDO ALTERADO. UNIÃO ESTÁVEL. DESCABIMENTO. 1. O direito brasileiro não veda a sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, sendo necessário, entretanto, que aquele que busca o ressarcimento sobre possível participação na aquisição do patrimônio amealhado na constância da sociedade fática, demonstre, através de prova inequívoca, sua participação efetiva na construção do patrimônio através de aportes financeiros diretos. 2. Como a autora comprova pagamentos feitos relativamente à aquisição do imóvel, exibindo recibos, é cabível a partilha dos valores pagos. Recurso provido, em parte, por maioria, vencido o Relator. (Apelação Cível Nº 70024543951, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 05/11/2008)

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de sua vez, também tem admitido a hipótese da pensão por morte devida a companheiros de mesmo sexo na constância união hooafetiva:

PREVIDÊNCIA SOCIAL – Pensão. – A pensão por morte é devida a companheiros de mesmo sexo na constância da união homoafetiva em face do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, I, CF). – O benefício da pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. – Inteligência do art. 40, § 5º, CF. 2. Os juros de mora incidem a partir da citação (art. 405 CC e art. 219 CPC) à razão de 6º ao ano, pois se trata de verba de caráter remuneratório (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. – Precedentes do STF. – Sentença reformada. – Recurso provido.

Ap. Cível. 726.939.5/7-00. Apelante: Antônio de Pádua Carneiro. Apelado: IPESP. Rel. Rebouças de Carvalho. Julgamento: 17.12.2008.

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, de modo divergente, tem entendido pela impossibilidade jurídica do pedido, tese já afastada pelo STJ:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO HOMOAFETIVA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. LEGISLAÇÃO EM VIGOR QUE NÃO AMPARA TAL PRETENSÃO. ART. 226, § 3º, CF, LEI 9.278/96 E ART. 1.723 DO CC. NORMAS QUE EXPRESSAMENTE ESTABELECEM COMO UM DOS REQUISITOS AO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL A DIVERSIDADE DE SEXOS. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.

“O relacionamento homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo não pode ser reconhecido como união estável, a ponto de merecer a proteção do Estado, porquanto o § 3º do art. 226 da Carta Magna e o art. 1.723 do Código Civil somente reconhece como entidade familiar aquela constituída entre homem e mulher.” (Ap. Cív. n. 2006.016597-1, da Capital, rel. Des. Mazoni Ferreira)

É o mesmo entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

ENTIDADE FAMILIAR. UNIÃO ESTÁVEL. PESSOAS DO MESMO SEXO. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. PENSÃO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. – A Constituição da República não considera como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo, sendo casuísticas as respectivas definições do art.226. – A consagração do companheirismo como forma de dependência previdenciária atende os princípios da entidade familiar, revelada por união estável, não se admitindo pensão para pessoa do mesmo sexo, em consideração de união homossexual.

Ap. Cível. 1.0702.04.182123-3/001. Rel. Ernane Fidélis. Julgamento 29/05/2008

O Estado do Rio de Janeiro, através da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, em que sustenta como preceitos fundamentais violados o direito à iguadade, à liberdade, o princípio da dignidade dapessoa humana e da segurança jurídica, e como dispositivos causadosres da lesão o artigo 19, IIe V e o art. 33, I a X, e parágrafo único, todos do Dec. Lei 220, de 18.07.1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro), bem como decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janriro às uniões homoafetivas o mesmo regime jurídico das uniões estáveis, provocou o STF para se manifestar, na forma de controle de constitucionalidade através da Ação de Descumprimento Fundamental, sobre a união estável homoafetiva.

Na verdade, os Tribunais e a doutrina estão apenas antecipando o que se discute no âmbito do Projeto de Lei nº 2285/07, o Estatuto das Famílias, que dispõe:

Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável.

Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:

I – guarda e convivência com os filhos;

II – a adoção de filhos;

III – direito previdenciário;

IV – direito à herança.

Concluindo, o papel da jurisprudência é exatamente este: antecipar um entendimento a ser transformado em Lei pelo Congresso Nacional. Assim, estendendo o conceito de união estável às uniões homoafetivas, os Tribunais intrpretam de forma coerente a Constituição Federal, visando a efetividade dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana.

Negar a existência das uniões honoafetivas é negar os fatos e ao Direito não é dado o direito de negar os fatos socias, sob pena de se afastar cada vez mais da sociedade. Ora, se as uniões honoafetivas existem, cabe ao Direito encontrar os caminhos, dentro do ordenamento jurídico, para a solução dos conflitos advindos desse relacionamento. Muito cômodo, é verdade, simplesmente alegar que aquele fato não é previsto em lei. Ora, se ainda não é cabe ao Juiz utilizar dos princípios do Direito, enquanto ciência jurídica, e resolver a demanda que lhe é proposta.

Por fim, até que se aprove o Estatuto das Famílias, cabe aos juízes e Tribunais, quebrando as amarras do preconceito e discriminação, entender que duas pessoas do mesmo sexo podem conviver em união estável sob a proteção do Estado Democrático de Direito.