Manual de direitos sucessórios

SUMÁRIO: 1.-Introdução. 2.-Direito Sucessório – Conceito e Finalidade. 2.1.–A Abertura da Sucessão e o Principio da Saisine. 2.2.-Espécies de Sucessão. 3.-Objeto da Sucessão: A Herança. 3.1.-Herdeiros Legítimos, Necessários, Testamentários e Legatários: Diferença. 3.2.-Da vocação hereditária. 3.3.-Da abertura do Inventário e Administração da Herança. 3.3.1.-Questão Tributária da Sucessão-ITCD. 3.4.-Da Aceitação e Renúncia da Herança. 4.-Aspecto Importante: A questão sucessória entre Companheiros. 4.1.-União Estável – Histórico e Definições. 4.2.-Sucessões entre companheiros no Novo Diploma Civil. 5.-A Sucessão Legítima. 5.1.-Ordem de Vocação Hereditária. 5.2.-Herdeiros Necessários 5.2.1.-Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus-Distinção. 5.3.-Direito de Representação. 6.-A Sucessão Testamentária. 6.1.-Testamento – um ato mais amplo do que parece. 6.2.-Capacidade de Testar. 6.3.-Modalidades de Testamento. 7.-Formas Ordinárias de Testamento. 7.1.-Testamentos Públicos. 7.2.-Testamentos Particulares (Cerrado e Particular). 8.-Formas Especiais de Testamento. 8.1.-Testamento Marítimo e Aeronáutico. 8.1.1.-Requisitos e Caducidade do Testamento Marítimo e Aeronáutico. 8.2.-Testamento Militar 9.-Codicilos. 9.-Legados. 11.-Disposições Testamentárias. 12.-Substituições 12.1.-Substituição Vulgar ou Ordinária. 12.2.-Substituição Recíproca. 12.3.-Substituição Fideicomissária. 13.-Deserdação e Indignidade. 13.1.-Deserdação. 13.2.-Indignidade. 14.-Bens Sonegados. 15.-A Herança Jacente e Herança Vacante. 16.-Sucessão na Morte por Ausência. 16.1.-Curadoria dos Bens do Desaparecido. 16.2.-Sucessão Provisória. 16.3.-Sucessão Definitiva. 17.-Apêndice I-Aspecto Médico-Legal: A Diagnose da Morte-Introdução à Tanatologia Forense. 18.-Apêndice II-Transmissão Mortis Causa de Crédito: Recebimento de valores devidos ao de cujus não recebidos em vida. Análise da Lei nº 6.858/80. 19.-Bibliografia.

“À quelque chose malheur est bon [01]…”


1. – Introdução

O Presente Manual visa esclarecer as questões teóricas e práticas atinentes aos Direitos Hereditários, partindo desde concepções básicas até a complexas relações sucessórias, abordando também as questões práticas de transferência de bens Mortis Causa, renúncia de herança, fideicomisso, entre outros temas pertinentes ao assunto.

Apresenta-se sobre base teórica dos Institutos próprios do Direito Sucessório, sempre com um olhar prático sobre os mesmos, de modo a conferir a noção do dia-a-dia necessária ao bom entendimento do assunto.


2. – Direito Sucessório – Conceito e Finalidade

O vocábulo “sucessão”, em seu sentido mais amplo, significa o ato ou efeito de suceder, pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na propriedade de seus bens ou titularidade de seus direitos. Temos vários exemplos de sucessão lato sensu do Direito Brasileiro: Em uma Cessão de Crédito, o cessionário sucede ao cedente na titularidade do direito, da mesma forma ocorre na sub-rogação de um pagamento.

Contudo, o presente estudo tem por objeto a sucessão em seu sentido mais estrito, aquele exclusivamente relacionado a sucessão decorrente da morte de alguém (por isso chamada de sucessão Mortis Causa).

O Direito Sucessório se ocupa de estudar as relações econômicas advindas de transmissões do patrimônio (ativo e passivo) do de cujus [02], autor da herança, em favor dos seus herdeiros.

2.1.- A abertura da Sucessão e o Princípio da Saisine [03]

No Brasil e na maioria dos outros países, esta matéria obedece a um princípio conhecido como Princípio da Saisine, que diz que, no exato momento da morte de alguém, deverá ser aberta sua sucessão, para que, automaticamente se transmita a herança aos herdeiros legítimos e testamentários. Tal princípio encontra amparo no Código Civil Brasileiro, no art. 1.784: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”

Entende-se, após a leitura deste dispositivo legal que, no mesmo instante em que ocorre a morte, ocorrerá também a abertura da sucessão, considerando-se a partir deste momento, os herdeiros legítimos ou testamentários como tais.

A massa de bens e direitos que será transmitida aos herdeiros recebe o nome de espólio, que contém tanto o patrimônio ativo do de cujus, – direitos creditórios, garantias – como seu patrimônio passivo – dívidas, hipotecas e afins.

2.2. – Espécies de Sucessão

O Código Civil prevê duas formas de Sucessão: A Legal e a Testamentária.

A Sucessão Legítima (ou ab intestato) é aquela definida por lei. Ocorre quando o falecido não deixou testamento ou codicilo, ou seja, as divisões, quinhões finais, serão todos definidos segundo a legislação.

A Sucessão Testamentária é aquela advinda de disposição de última vontade do de cujus (como um testamento ou codicilo), seguindo, portanto, a divisão neles prevista.


3. – Objeto da Sucessão: A Herança

A herança, como sugere o Título do Capítulo é o objeto da Sucessão, seja ela Legítima ou Testamentária. Enquanto não for feita a partilha o direito dos herdeiros de percebe-la é considerado indivisível, de acordo com o art. 1.791, do novo diploma civil:

“Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto a propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.”

Tal indivisibilidade tem relações com o domínio e a posse dos bens constantes da herança, desde a abertura até a partilha final. Da mesma forma, o Código Civil, em seu art. 80, II, considera o direito a sucessão aberta um bem imóvel, para os casos de alienação e pleitos judiciais, mesmo que a herança consista apenas em bens móveis, verbis:

“Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I – os direitos reais sobre bens imóveis e as ações que os asseguram;

II – o direito à sucessão aberta. (Grifo nosso)

Tal definição legal gera diversos efeitos, principalmente nas esferas real e tributária, uma vez que o direito a sucessão aberta está sujeito à cobrança de diversos impostos e obrigações próprias dos bens imóveis, tais como ITCD ou ITBI.

O fato de ter caráter imóvel também obriga que uma possível renúncia ou cessão (ou seja, alienação) de herança seja feita através de Escritura Pública com Outorga Uxória [04] ou Mandado Judicial, uma vez que não se admite que a propriedade de bens imóveis seja transferida pela mera tradição simples.

3.1. – Herdeiros Legítimos, Necessários, Testamentários e Legatários: Diferença.

No Direito sucessório brasileiro são utilizadas diversas nomenclaturas para aqueles que recebem a herança, sendo as principais: Herdeiros Legítimos, Herdeiros Necessários, Herdeiros Testamentários e Legatários. Herdeiros Legítimos são aqueles definidos em lei, quando for processada a Sucessão Legítima. Possuem uma ordem estabelecida no art. 1.829 do Código Civil e obedecem determinadas regras. São assim chamados por ter o deferimento do seu quinhão estabelecido em lei. O tema da Sucessão Legítima será abordado com maior profundidade no ponto 5 deste estudo.

Herdeiros Necessários não estão, obrigatoriamente, ligados a um tipo de Sucessão. São assim considerados por ser uma qualidade dada somente a alguns parentes próximos do de cujus, determinados pelo art. 1.845: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”

Ou seja, herdeiro necessário é todo parente em linha reta, ou cônjuge sucessível. A lei confere a estes a legítima [05], que não pode ser subtraída por vontade do de cujus.

Por sua vez, são chamados de Herdeiros Testamentários aqueles que têm seu quinhão definido e deferido através de testamento feito pelo testador.

Já os legatários são aqueles que recebem um Legado, que consiste em uma coisa certa, um corpus certo e determinado, deixado a alguém, ou seja, uma transmissão Mortis Causa a título singular.

Convém salientar que nada impede que uma mesma pessoa se beneficie das duas modalidades de herança ao mesmo tempo. Por exemplo, o filho do de cujus pode ser, ao mesmo tempo, herdeiro necessário e receber um legado seu.

3.2. – A vocação hereditária

Vocação Hereditária consiste na capacidade, ou legitimidade que alguém possui (ou não) para suceder. Em outras palavras, possui vocação hereditária aquele que tem capacidade para entrar na sucessão na qualidade de herdeiro.

Há uma regra geral para a vocação hereditária, constante no art. 1.798 do Novo Código Civil: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.”

Assim,, todo aquele já nascido que possui algum vínculo familiar ou testamentário com o de cujus goza, a rigor, de vocação hereditária. A expressão “já concebidas” permite que até o nascituro [06] entre como herdeiro em potencial.

Convém salientar que, especificamente na Sucessão Testamentária, há uma exceção à regra geral, contida no art. 1.798 do diploma civil, na medida em que até os filhos ainda não concebidos dos herdeiros testamentários poderão ser chamados, segundo o disposto no inciso I do art. 1.799, verbis:

“Na Sucessão Testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indiadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II – (Omissis)

III – (Omissis)” (Grifo nosso)

A priori, o dispositivo pode parecer confuso, entretanto, a razão de ser do mesmo é permitir que se beneficie uma possível prole do herdeiro testamentário, pois este poderá vir a falecer durante o próprio processo de inventário do de cujus, não havendo, contudo, prejuízo para seus filhos.

Observe-se que se o herdeiro testamentário vier a falecer antes do testador, esse dispositivo legal será inepto, pois condiciona o benefício aos filhos do herdeiro testamentário ao fato deste estar vivo ao tempo da abertura da sucessão.

3.3. – Abertura do Inventário e Administração da Herança

O Inventário [04] é o processo de jurisdição contenciosa, que dá início à sucessão Legítima ou Testamentária [05], através do qual ocorre a avaliação e descrição dos bens do falecido, posteriormente, há a liquidação (pagamento) do seu patrimônio passivo (dívidas), o devido imposto (ITCD) é pago e, ao fim do processo é expedido o documento de Formal de Partilha [06], ou uma Carta de Adjudicação [07], caso hajam, respectivamente, vários ou apenas um herdeiro.

Não cabe ao presente estudo versar sobre as normas processuais civis acerca do inventário e partilha dos bens, contudo, são necessárias, para o perfeito entendimento do leitor, algumas explicações sucintas sobre o processo de Inventário.

Deve ser aberto dentro de um prazo de 30 dias, no Juízo do lugar da sucessão, segundo o que dispõe o art. 1.796 do Código Civil, in verbis:

“No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente, no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.”

Dentro do processo do Inventário, haverá um momento em que se nomeará o Inventariante, o responsável pela avaliação e descrição de todos os bens hereditários, devendo este prestar um compromisso formal perante o Juiz para que inicie suas funções.

Enquanto não for aberto o Inventário, ou o Inventariante não prestar seu compromisso a herança deverá ser administrada por alguém, para que não se deteriore ou se perca. O administrador será escolhido segundo as regras do art. 1.797 do Código Civil, verbis:

“Até o compromisso do Inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente:

I – ao cônjuge, ou companheiro, se com o outro vivia ao tempo da abertura da sucessão;

II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, o mais velho;

III – ao testamenteiro;

IV – a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.”

A administração provisória da herança caberá, portanto, na seguinte ordem: ao cônjuge ou companheiro supérstite, ao herdeiro que tiver na posse de cada um dos bens da herança, ou o mais velho entre estes. No caso de sucessão testamentária, a administração provisória caberá ao testamenteiro nomeado pelo testador na declaração de última vontade. Por último, se nenhuma destas pessoas puder administrar, será nomeada uma pessoa de confiança do juiz (in casu, um curador ad hoc), que procederá com tal administração até que o inventariante preste seu juramento.

3.3.1. – Questão Tributária da Sucessão- ITCD

Há um aspecto importante a salientar quando o assunto é Inventário de Bens, o Pagamento do Imposto de Transmissão (ITCD – Imposto sobre Transmissão Mortis Causa e Doação), necessário para que seja expedido o Formal de Partilha ou a Carta de Adjudicação. É um Imposto de competência do Estado [08], sendo regulamentado, portanto, através de leis ou provimentos das respectivas Secretarias da Fazenda Estaduais, que no caso do Ceará, tal imposto é disciplinado pela Lei Estadual nº 13.417, de 30 de Dezembro de 2003.

Trata-se de uma legislação que, não obstante a sua parca quantidade de artigos, é de grande amplitude e, em certos casos, de interpretação dificultosa. Abrange vários aspectos do Imposto, como isenções, não-incidências, alíquotas e forma de cálculo. Cremos que estes dois últimos aspectos são mais relevantes ao presente estudo.

O valor do imposto a ser pago, no caso de transmissões Mortis Causa, obedecerá as alíquotas contidas no art. 10, “a” da referida lei, verbis:

Lei 13.417/2003. “As alíquotas do Imposto sobre Transmissão Mortis Causa e Doação são:

a)nas transmissões Mortis Causa:

1. até 5.000 (cinco mil) Ufirces [09], 2% (dois por cento);

2. acima de 5.000 (cinco mil) e até 15.000 (quinze mil) Ufirces, 4% (quatro por cento);

3. acima de 15.000 (quinze mil) e até 40.000 (quarenta mil) Ufirces, 6% (seis por cento);

4. acima de 40.000 (quarenta mil), 8% (oito por cento).”

Por força do § 1º do art. 11 da referida legislação, tais alíquotas incidirão sobre a soma dos valores totais dos bens transmitidos via sucessão, vejamos:

Lei 13.417/2003. “Art. 11. (Omissis)”

“§ 1º As alíquotas deste imposto serão definidas com base no resultado da soma do valor da totalidade dos bens e direitos transmitidos, inclusive na hipótese de liberação de parte dos bens do espólio, por meio de autorização ou alvará judicial.”

3.4. – Herança: Aceitação e Renúncia

Como já abordado, os direitos à sucessão aberta e a perceber a herança são considerados bens imóveis por definição legal. Tal definição possui diversos desdobramentos, constantes na legislação civil como um todo, em especial no que tange a renúncia e a transferência de tal direito (imóvel).

Primeiramente, veremos o artigo do Código Civil que trata sobre renúncia ou aceitação herança, o 1.804, verbis:

“Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.”

Denota-se, a partir da leitura do dispositivo legal supra citado que, uma vez aceita a herança, a transmissão dos respectivos quinhões aos herdeiros torna-se um ato definitivo, irrevogável, com efeitos ex tunc [10] à abertura da sucessão.

A aceitação da herança poderá ser expressa ou tácita. Será expressa quando feita por declaração escrita, e tácita quando os atos do herdeiro renunciante derem a entender sua plena aceitação, conforme o disposto no caput do artigo 1.805 do diploma civil, verbis:

“A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro”

Contudo, quando o assunto é renúncia de herança, esta deve ser expressa, obrigatoriamente feita via instrumento público, em geral uma Escritura Pública de Natureza Declaratória, por força do disposto no art. 1.806: “A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.” Há que se salientar o fato de necessitar da Outorga Uxória (ou Autorização Marital) para que se processe perfeitamente tal renúncia, uma vez que o direito à sucessão aberta é um bem imóvel, conforme já dissemos.

Há um dispositivo que regula o poder de aceitar ou renunciar, trata-se do art. 1.808 do Código Civil, verbis:

“Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.

1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceita-los, renunciando a herança; ou aceitando-a, repudia-los;

2º O herdeiro, chamado na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.”

No caput do artigo há uma restrição à liberdade de renunciar à herança, uma vez que proíbe que o interessado renuncie seu quinhão em parte, exigindo alguma condição, ou impondo algum termo.

A razão de ser desse dispositivo legal é impedir que, por exemplo, o herdeiro renuncie somente as dívidas da herança, ficando com o patrimônio ativo; ou exigindo que lhe seja pago algum valor para que aceite seu quinhão; ou, finalmente, impondo um período para que se inicie a sua plena aceitação, para que se prescreva alguma dívida de seu quinhão.

De todo modo, é permitido ao herdeiro que tenha direito a mais de um quinhão, renunciar independentemente um dos outros os diferentes quinhões a que tem direito.

Convém salientar que, uma vez aceita ou renunciada a herança, tais atos são, por força legal, irrevogáveis, não podendo o renunciante desistir de renunciar, sendo vedado qualquer arrependimento, com fulcro no art. 1.812, da lei civil pátria: “São irrevogáveis os atos de aceitação ou renúncia da herança.” (Grifo Nosso)

Sendo assim, uma vez renunciada a herança, em caráter irrevogável, a parte do herdeiro renunciante acrescerá à dos outros herdeiros da mesma classe, uma vez que sucedem “por cabeça”.

Todavia, se o renunciante for o único da sua classe de herdeiros, a herança será de pronto devolvida aos herdeiros da próxima classe, como dispõe o art. 1.810, da seguinte forma:

“Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente.”

O Código Civil atual, no capítulo que dispõe sobre a renúncia da herança, também protege os direitos que credores do herdeiro renunciante que já o eram ao tempo da renúncia, tal dispositivo é o art. 1.813:

“Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceita-la em nome do renunciante.

1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.

2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.”

Desta forma, os credores que já o eram ao tempo da renúncia, se forem por ela prejudicados, tem um prazo de 30 dias, a contar do conhecimento da referida renúncia, para que se habilitem e aceitem a herança em nome desse herdeiro, mediante uma autorização do juiz.

Procedido o pedido dos credores prejudicados, as dívidas do renunciante serão pagas, permanecendo a renúncia quanto ao restante, sendo este devolvido aos demais herdeiros.

É importante que não se confunda Renúncia de Herança com Cessão de Direitos Hereditários. A primeira consiste no ato ou efeito de recusar-se a receber alguma herança, já a segunda é quando os direitos sucessórios que alguém tem direito, são transferidos (alienados) para outrem, a título gratuito ou oneroso.


4. – Aspecto Importante: A questão sucessória entre companheiros.

Antes de qualquer explanação acerca da sucessão na União Estável, que, a propósito sofreu algumas mudanças com o advento do Código Civil, uma vez que a mesma já era regulada pela legislação infraconstucional (vide Lei nº 8.971/94 e outras), cremos que é conveniente que sejam tecidas algumas definições sobre o que vem a ser o Instituto da União Estável.

4.1.-União Estável – Histórico e Definições

A união entre duas pessoas é dos mais antigos fatos sociais existentes, sendo, em todas as sociedades, sempre tutelada de alguma forma pelo seu respectivo ordenamento jurídico. Entretanto, ao focalizarmos nosso estudo para o âmbito jurídico brasileiro, as origens da união estável remontam ao concubinato.

Inicialmente, concubinato era toda e qualquer união na qual as pessoas não eram casadas “de papel passado”. Haviam dois tipos de concubinato, o legal e o espúrio. No concubinato espúrio, os concubinos não tinham sua união protegida pela legislação, uma vez que era uma relação ilegal, de pessoas impedidas de casarem-se. Já no concubinato legal, na medida em que os concubinos não estavam impedidos de casar, a lei lhes conferia alguma proteção, mormente no que diz respeito a bens e sucessão.

Apesar dessa disparidade, os concubinos, na recém-republicana sociedade brasileira, ainda sofriam bastante discriminação, uma vez que o poder político-religioso acreditava que toda união que não fosse “abençoada por Deus” não era pura, inclusive, muitos doutrinadores da época, entre os quais o renomado Joaquim Manoel Ribas, viam o concubinato, como uma união ilícita e imoral, em virtude disso recebendo várias nomenclaturas, muitas delas injuriosas, como “mancebia”, “barreguice”, “amasia” ou “comborçaria”.

Todavia, a sociedade brasileira evoluiu e finalmente aceitou a referida disparidade entre concubinato puro e impuro. Foi posteriormente à essa época que surgiu a expressão “União Estável” proferida por vários doutrinadores, entre os quais, o renomado Sílvio Rodrigues, quando diz que concubinato puro é “uma união entre o homem fora do matrimônio, com o caráter de uma União Estável, que seja mais ou menos prolongada, para o fim de satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos que tiverem em comum e que implica em uma presumida fidelidade.”

Porém, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a União Estável legitimou-se como Instituto capaz de gerar uma “entidade familiar” (não é e mesma coisa que família legítima), possuindo alguns direitos a serem tutelados pelo ordenamento jurídico nacional, através do § 3º do art. 226, verbis:

“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(…)

3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar as conversão em casamento.”

(…)

A partir dessa tutela constitucional, o legislador ordinário editou algumas leis disciplinando alguns dos interesses dos companheiros [11], dentre as quais se destacam a Lei nº 8.971/94 e a 9.278/96.

Até o advento do Código Civil Brasileiro de 2002, havia confusão entre o concubinato impuro e puro (união estável), uma vez que ambos os institutos eram chamados pelo mesmo nome – concubinato. O “Código Beviláqua” mantinha a mesma nomenclatura para ambos os Institutos, havia, portanto, a premente necessidade de um nomen júris atualizado para o concubinato puro.

Que somente veio com o novo Código Civil, na medida em que a União Estável é por ele regulada, do art. 1.723 ao 1.727 [12], findando a dúvida que havia entre união estável e concubinato.

A propósito, convém lembrar que, na lei civil atual, chama-se concubinato somente a relação espúria, não amparada pela legislação, nos ditames do art. 1.727, verbis:

“As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”(Grifo Nosso)

4.2. – Sucessão entre companheiros no Novo Diploma Civil.

A questão sucessória entre os companheiros já vem sendo estudada desde 1994, quando foi editada a lei nº 8.971/94, que, entre outras coisas, concedia alimentos aos companheiros. Contudo, com o advento do Código Civil de 2002, a questão sucessória entre os companheiros ainda é uma vexata quaestio [13], uma vez que não se sabe com certeza absoluta, os fatos que comprovam a existência da União Estável, em virtude do caráter factual deste Instituto.

O Novel Código Civil já caminha para que se desvendem muitas das dúvidas acerca da questão sucessória na União Estável, na medida em que facilita e expressa a forma de divisão dos bens dos companheiros, quando um destes vem a falecer, abrindo uma questão sucessória com poucos precedentes no ordenamento jurídico nacional.

O Diploma Civil inicia a questão sucessória dos companheiros no seu art. 1.725, na medida em que dita uma regra geral para as uniões estáveis, vejamos:

“Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”(Grifo Nosso)

Em virtude disso, muitas das dúvidas, a priori, já se encontrariam clareadas, pois, por esta regra geral, bastava que se usassem as do regime da comunhão parcial quando da morte de um dos companheiros, dividindo-se o patrimônio comum em duas meações, ou se o de cujus deixou bens particulares, estes seriam divididos entre o companheiro sobrevivente e os herdeiros, ficando àquele na qualidade de meeiro e herdeiro. Entretanto, somente se aplicam no que couber, as regras de tal regime na união estável.

Complementando este raciocínio, o legislador civil editou uma “segunda ordem de vocação hereditária”, para ser usada especialmente quando se tratar de sucessão entre companheiros, verbis:

“A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

Como se pode ver, trata-se realmente de uma “vocação hereditária alternativa”, a ser usada apenas na sucessão entre companheiros, e com relação aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. Os adquiridos a título gratuito, caso não haja nenhum parente sucessível, serão considerados herança vacante, ficando para a União ou Município, mercê dos artigos 1.819 e 1.822 do diploma civil, verbis:

“Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância”

“A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos 5(cinco) anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.”

Aproveitando o ensejo, ousamos aqui discordar de mestres do garbo de Zeno Veloso [14], entre outros, pois cremos que apenas o Casamento Civil tem o poder de gerar a família legítima, e a União Estável não gera família propriamente dita, nos dizeres do próprio legislador constitucional, ela gera uma “entidade familiar”, destinatária de uma especial proteção do Estado, sendo, inclusive facilitada a sua conversão em casamento [15], por força da norma programática constante do § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

Há, na nossa leiga opinião, uma disparidade de situações, pois, muitas das Uniões Estáveis são firmadas e desfeitas em uma mesma efemeridade. Portanto, não há que se igualar Casamento e União Estável. Apóia tal entendimento o douto jurisconsulto Washington de Barros Monteiro [16], dentre outros.

Discussões à parte, vamos à análise do artigo, pressupondo que não haja um contrato escrito válido entre os companheiros.

Primeiramente, há que se dividir os bens adquiridos posteriormente ao casamento: Os bens adquiridos gratuitamente (por doação ou sucessão) não entrarão na comunhão do casal, serão particulares de quem os adquiriu, por força do art. 1.659, I, verbis:

“Excluem-se da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;”

(…)

Os bens adquiridos a título oneroso deverão ser divididos segundo os ritos do art. 1.790, na medida em que seriam, presumivelmente, um patrimônio comum a ambos os companheiros.

Após essa discriminação de bens adquiridos gratuita e onerosamente, far-se-á a divisão legal, sempre lembrando que esta é a regra geral, e que o Princípio da Autonomia da Vontade prevalece na união estável.

Os bens adquiridos onerosamente atenderão ao art. 1.790, da seguinte forma:

a) Se o sobrevivente concorrer com filhos comuns, terá direito à uma parte igual a que caberá aos herdeiros, ou seja, ele terá o seu próprio “quinhão”, como se herdeiro fosse.

b) Se concorrer com filhos apenas do autor da herança, terá direito à metade do que caberá a cada um destes, em outras palavras, os quinhões dos filhos do de cujus serão divididos e o companheiro terá a metade de cada um desses quinhões.

c) Caso concorra com outros parentes sucessíveis do de cujus, como ascendentes ou colaterais, o sobrevivente terá direito, de pronto a um terço da herança, sendo o restante dividido com aqueles.

d) Na hipótese de não concorrer com ninguém, o companheiro supérstite terá direito à totalidade dos bens adquiridos a título oneroso.

Já com relação aos bens adquiridos gratuitamente e outros que formem o patrimônio próprio do falecido, a divisão atenderá os ritos propostos pela regras da sucessão legítima comum. Da seguinte forma:

Dividir-se-á igualmente o patrimônio próprio do de cujus (bens adquiridos por doação e outros que formem dito patrimônio) entre os descendentes, em concorrência com o companheiro sobrevivente, por força da regra geral do art. 1.829, I, verbis:

“A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não deixou bens particulares.”

(…)

Desnecessário dizer que, uma vez que o companheiro sobrevivente possua algum patrimônio particular, este não será dividido, pois sua sucessão ainda não foi aberta.


5. – Sucessão Legítima.

Como vimos, a Sucessão Legítima ocorre quando o falecido não manifesta sua última vontade, ou quando esta é inválida ou ineficaz. Dá-se também a sucessão legítima quanto aos bens não compreendidos no testamento. É também chamada de Sucessão ab intestato [17] devendo, portanto, seguir os ditames da lei civil sucessória.

O Código Civil mostra-nos um rigoroso processo que deve ser obedecido para que a herança se transfira do de cujus para seus herdeiros. A legislação civil, no caso da sucessão legítima, defere a herança aos familiares próximos do de cujus, também chamados de herdeiros necessários, no caso da não existência de nenhum parente sucessível, a herança será deferida ao Estado.

Esse processo obedece a uma ordem de Vocação Hereditária.

5.1. – Ordem de Vocação Hereditária

A palavra “vocação” tem sua origem no latim vocatione, que significa o ato ou efeito de chamar alguém.

Levando esta noção para a seara jurídica, a essa Vocação é o ato de “chamar” os herdeiros citados na legislação civil, segundo uma ordem pré-estabelecida. Tal ordem se encontra estabelecida no art. 1.829 do Código Civil Brasileiro:

“A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (ar. 1.641, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ai cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.”

Estes herdeiros citados no art. 1.829 são chamados de herdeiros legítimos, na medida em que a ordem de preferência dos mesmos é definida e deferia pela legislação. Esta ordem é absoluta e deve ser obedecida rigorosamente.

Primeiramente, a herança será deferida aos descendentes, em qualquer grau, estes concorrendo com o cônjuge sobrevivente. O processo se dá da seguinte forma: o patrimônio comum (se houver) será divido em duas meações, uma meação ficará com o cônjuge sobrevivente, a outra dividir-se-á entre os descendentes e o cônjuge.

A exceção a essa regra é quando o cônjuge for casado com o de cujus no regime de comunhão Universal, tendo o sobrevivente direito somente a sua meação do patrimônio, que é 100% comum.

Exceção também é quando este for casado com o falecido no regime da separação obrigatória, imposta pelo parágrafo único do art. 1.641, neste caso o cônjuge somente terá direito a seu patrimônio particular e a possíveis bens comuns [18], na medida em que se entende que, se os patrimônios jamais se comunicariam não há que se falar em divisão para o cônjuge na qualidade de herdeiro.

Também configura uma exceção à concorrência entre os descendentes e o cônjuge, quando este for casado com o falecido no regime da comunhão parcial e o de cujus não deixou bens particulares, neste último caso, a regra será semelhante à do regime de comunhão total, tendo apenas um patrimônio comum, sendo um contra-senso o cônjuge sobrevivente ter direito a meação e à herança.

Não havendo descendentes do de cujus, o cônjuge sobrevivo entrará em concorrência com os ascendentes do falecido, qualquer que seja o regime de bens em que era casado, na medida em que não há restrição legal com relação a regimes de bens. Se inexistirem descendentes ou ascendentes, a herança será deferida inteiramente ao cônjuge sobrevivente, através de uma carta de adjudicação.

Finalmente, caso não existam nenhuma das outras classes de herdeiros legítimos, a herança será deferida e dividida aos parentes colaterais.

É importante lembrar que, caso não existam nenhum herdeiro sucessível, a herança será jacente, tornando-se posteriormente vacante, passando para o domínio e propriedade do Estado, segundo os ditames processuais vigentes.

A razão de ser dessas demasiadas exceções constantes no inciso I do art. 1.829 é não deixar o cônjuge sobrevivo em estado de penúria, sendo este o objetivo da lei também quando o coloca como concorrente dos ascendentes. Ou seja, deve-se observar sempre a mens leges [19] contida na norma.

5.2. – Herdeiros Necessários

A lei exprime que todo descendente ou ascendente sucessível, bem como o cônjuge, são chamados de Herdeiros Necessários.

Não é aquele somente tipificado em Lei, como o Herdeiro Legítimo [20]. Como possui a qualidade de necessário, a lei confere ao mesmo o direito à Legítima. O de cujus de maneira alguma pode, por arbítrio próprio, se furtar a transferir ao herdeiro necessário a Legítima a que este possui direito. Contudo, nada impede que o herdeiro necessário renunciar a herança, na conformidade da Lei [21].

5.2.1. – Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus – Distinção.

O patrimônio de uma pessoa, enquanto viva, pode ser dividido em duas metades: A Legítima e a Metade Disponível. Entretanto, como veremos, tal distinção somente produzirá efeitos práticos se houverem herdeiros necessários em jogo (Descendentes, Ascendentes e/ou Cônjuge sucessíveis).

A metade chamada de Legítima é aquela que a lei transmite obrigatoriamente, e de maneira igual, aos herdeiros necessários, a não ser que eles mesmos (e seus cônjuges, se houver), de maneira expressa [22], renunciem à herança, por força do art. 1.846 do Código Civil: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”

No caso dessa ressalva, nem o próprio autor da herança poderá deixar de transferir a Legítima para algum herdeiro necessário.

A outra metade do patrimônio, chamada de Metade Disponível, é aquela que o autor da herança pode deixar para quem quiser, mediante um ato de disposição de última vontade (Testamento ou Codicilo), a priori, não há restrições visíveis quanto à forma de disposição da metade disponível, contudo, mesmo a disposição de última vontade deve obedecer a certas determinações emanadas da lei, como veremos posteriormente.

5.3. – Direito de Representação

Como sabemos, a sucessão pode ser “por cabeça”, quando é deferida segundo direito próprio, ou seja, quando o herdeiro recebe a herança por si só; ou “por estirpe”, quando é chamado a suceder outra pessoa em lugar do herdeiro, em virtude deste não poder suceder. Por exemplo, se o falecido deixou descendentes, estes lhe sucedem por cabeça.

Segundo o art. 1.851 do Código Civil, o Direito de Representação ocorre quando a lei chama outros sucessores para representar algum sucessor que não possa suceder, seja por pré-morte [23] ou deserdação, ou indignidade, da seguinte forma:

“Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.”

Da mesma forma, o quinhão daquele que for representado será repartido entre os seus representantes (no caso, seus próprios herdeiros), por força do art. 1.855 do diploma civil: “O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.”

Vejamos o seguinte caso: Se o autor da herança deixou quatro filhos, chamados de “A”, “B”, “C” e “D”. O seu patrimônio será dividido igualmente estes quatro herdeiros. Contudo o herdeiro de nome “B” já é falecido antes do pai (ou seja, é pré-morto), deixando este (“B”) dois filhos.

A herança será deferida da seguinte forma: os filhos “A”, “C” e “D” ficarão cada um com 25% da herança deixada pelo autor da herança. Com relação aos 25% que caberiam a “B”, pré-morto, este seu quinhão será divido igualmente entre os seus dos filhos, que o sucederão por representação.

Os filhos de “B” somente terão direito ao quinhão de seu pai pré-morto, por força do art. 1.854 da lei civil pátria: “Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.”

De todo modo, todos os representantes do pré-morto, não importa quantos forem, somente terão direito ao quinhão que o representado herdaria se fosse vivo, dividindo-se este quinhão igualmente por todos os representantes.


6. – A Sucessão Testamentária

Já foi visto que é chamada de Sucessão Legítima quando esta obedece aos ditames, as regras e a ordem de vocação hereditária definidas na legislação civil. Pelo contrário, a Sucessão é dita Testamentária quando observa uma disposição de última vontade do de cujus, chamada de Testamento (ou Codicilo).

Convém lembrar que, mesmo havendo um Testamento ou Codicilo, há um aspecto importante a ser observado, que são os herdeiros necessários. Estes, de maneira nenhuma podem ser privados da legítima que a lei lhes confere, a não ser que os mesmos expressamente renunciem.

Em outras palavras, somente poderá ser feito um Testamento sobre os bens constantes da metade disponível, na medida em que esta constitui um direito disponível, podendo o autor da herança deixar para quem quiser, como veremos no ponto seguinte.

6.1. – Testamento – um ato mais amplo do que parece.

Conceitualmente, testamento, nas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves [24] é ” ato de última vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens para depois da morte e faz outras disposições.” Uma definição bastante proveitosa, pois também fala que o Testamento não somente serve para designar uma partilha para a metade disponível do patrimônio do autor da herança.

Tal instituto também serve para que o Testador realize algumas disposições “não-patrimoniais”, tais como dar nomes a mascotes da família, instituir uma fundação em prol dos necessitados (desde que atendidas as disposições legais sobre fundações), ou até reconhecer um filho, entre outros diversos atos que podem ser praticados. Tais atos encontram respaldo legal no art 1.857, §2º, verbis:

“Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

1º (…)

2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado.”

Ou seja, o Testamento é um ato de disposição de última vontade que é muito mais amplo do que parece ser.

Texto Original: Luís Humberto Nunes Quezado (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7764)
bacharelando em Direito pela Faculdade 7 de Setembro, em Forteleza (CE)





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